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对P2P下载中ICP侵权行为的刑法评价

发布者:林子淇律师|时间:2020年02月01日|分类:侵权 |428人看过


一、我国刑法未明确规定ICP侵权行为


行为是否能被评价为犯罪,首先是看刑事法律中是否有相关规定。我国刑法中尚未明确将网络内容服务商侵害著作权人法益的行为明确规定为犯罪。


《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第五条规定,具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在五万元以上的;(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;(三)其他严重情节的情形。


而该《解释》中第十一条规定:通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。 


将我国《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的规定、该《解释》第五条和第十一条文义解释及体系解释后可以得出结论:未经著作权人许可,通过信息网络向社会公众传播他人作品,侵犯非法经营数额在五万元以上或复制品合计在一千张(份)以上的,应当以侵犯著作权罪论处。


二、“传播”行为之辨


由上述规定可知,假如网络内容服务商本身未经著作权人授权许可而擅自向公众传播他人作品并且符合规定的数量或金额条件,则其行为无疑符合我国刑法中侵犯著作权罪的构成。所以,网络内容服务商的侵权行为是否属于我国《刑法》及相关司法解释中的“传播”行为,是判断其行为是罪与非罪的最关键要素。


但问题在于,网络环境中的“传播”,其内涵并没有被法律或司法解释明确规定。根据普遍的社会观念和司法实践,P2P下载行为中的“传播”仅包括上传行为、下载行为及共享行为这些具有用户间信息数据交流功能的直接侵权行为。而实施这些行为的都是终端用户,ICP本身并未从事信息数据交流行为,未起到传统认识中的“传播”作用。因此ICP的行为就只能被认定为帮助“传播”的行为而非“传播行为”,不能单独被定罪。    

  

在P2P下载侵权链条中,网络内容服务商因其与“文件交流”这一核心行为之间联系的间接性,通常被认定为民事领域的帮助侵权或间接侵权。


但在刑法领域,如果继续沿用民事立法和相关司法实践的思维,则只能按照传统的共同犯罪理论来进行认定,如主犯不构成犯罪,则帮助犯也不构成犯罪。


而在绝大部分司法实践中,由于终端用户数量众多且行为分散,加之掩码技术的广泛使用,很难追查到终端用户的身份,因此终端用户一般不会被追究法律责任,更遑论刑事责任,这就实际上切断了对ICP追究刑责的可能。


三、ICP侵权行为的社会危害性


传统观点认为,ICP只是一个纯粹的场所提供者或者技术提供者,如果终端用户不下载,侵害行为就不会产生,终端用户才是P2P下载系统中的主要侵权主体和核心要素,ICP只是纯粹的帮助者。这种说法的缘由,究其根本,是将ICP行为武断地判定为一个简单的辅助行为,低估了ICP行为的社会危害性。


传统的理论仅仅以纵向的P2P下载侵权链条作为评判ICP侵权行为社会危害性的唯一坐标,背后蕴含的观念是将ICP侵害的对象分裂为若干个不同的作品单体。在这种前提下进行分析,容易得出此类错误结论:ICP是每一宗侵犯著作权案件中的帮助者,作用低于实行上传下载共享等行为的终端用户。


而在司法实践中,由于存在侵害程度问题及一定的技术问题,终端用户极少被认定为犯罪,那么作为帮助者的ICP就更加不会被追究刑责了。这导致了ICP侵权行为的法律成本和风险与其预期可得违法利益及其社会危害性之间的严重不平衡状态。


然而,ICP侵权行为并非一个个分散而无连结的行为,由同一个ICP实施的侵权行为的性质是相同的,其所依仗和利用的P2P软件是一个连续使用的平台,也是侵权行为的集中地。由此可见,该行为是一类方式相同、行为地点相同、危害后果指向同类客体的行为。该类危害行为具备营业犯的特征,假使被入罪,应以一罪论,因而应对其危害行为与危害后果进行累计或整体评价。


对于一个行为是否具备刑法中的“社会危害性”,学界存在不同的评判标准。笔者较为赞同的是张明楷教授等人提倡的“客观事实论”,此观点认为社会危害性不以一般公民意志为转移,是客观的可感知的。故而此处主要就终端用户侵权行为侵犯法益的客观事实来对此问题进行分析。


ICP侵权行为侵害的客体是多数人的权益,使得音像文件、软件等作品被广泛快速地传播,致使权著作权人及社会利益受到严重的损害,导致了音像业衰退、软件业受挫、网络风险加大、税收混乱等严重后果。此类侵权行为侵犯了公民的人身权利和财产权利,扰乱了相关的经济秩序和社会秩序,对社会造成了严重危害。


由此可见,P2P下载中ICP的侵权行为已经具备了我国《刑法》中第十三条所描述的“社会危害性”,具有“危害行为”的属性。


四、ICP侵权行为的行为模式与因果关系


ICP侵权行为已经具备了刑法中的社会危害性,符合犯罪的本质特征。但表面看来,其与我们所熟悉的著作权犯罪却并不那么相似,这源于在网络这一介质的作用下,危害行为与危害结果间的因果关系变得更加复杂化隐蔽化。


P2P下载中网络内容服务商侵权行为因技术性因素的加入,与以往常规的侵犯网络著作权行为甚是不同。网络服务器仅是交流文件信息的平台,并不实际储存文件。


P2P服务提供商本身并未提供任何作品,只是提供相关链接,其与网络著作权受侵害这一危害后果之间也不具备刑法中一般所言的“因果关系”。在各类P2P下载侵权诉讼中,ICP也正是利用这一特性,屡屡逃脱法律制裁。但P2P下载中的“因果关系”却不能被简单而武断地被排除。


由于网络内容服务商所提供的链接为深度链接,与常规的普通链接区别甚大,其指向性和诱惑侵权特征十分明显。


以提供P2P下载的快播公司为例,其自身服务器上不存在任何侵权文件。快播是通过内置的搜索链接将用户的搜索直接指向特定的储存有相关文件的不知名网站,这些网站仅仅默认快播公司的播放器(Qvod)。为了观看该类网站上的大量“免费”作品,用户很可能下载快播软件,快播公司再通过注册会员及植入广告等方式收取费用,由此形成了完整的侵权利润链条。而无论是快播公司还是这些网站,均未经著作权人授权使用相关作品。


依据现行法律,此类网站很可能已经构成侵犯著作权罪,但其经过重重掩码,隐蔽性甚强,其IP地址往往难以被查到。而快播公司若以此罪名被起诉,即可以自身并未“提供”任何侵权文件为由进行辩护。由于快播公司巧妙地利用了深度链接及网络掩码技术,即使此类网站被封,通过侵犯他人著作权而实际获利的快播公司必然会据此辩称与己无关。


由此可见,著作权犯罪在从传统物理空间犯罪发展到网络犯罪的过程中,其行为模式已经发生了变异,危害行为与危害后果之间的因果关系也不同以往。


 五、ICP侵权行为是否具备故意


目前,世界范围内的网络著作权刑事立法大都遵循《TRIPS》协议中知识产权刑事立法的精神。该协议中所规定之知识产权犯罪主观要件的最低标准为:故意并且达到商业规模。


按照此协议,各国著作权刑事立法中普遍要求相关行为人具有“传播故意”。因此,ICP侵权行为如要构成著作权犯罪,其行为中需包含传播的故意。


对此“传播故意”,不同国家的立法具有不同的程度要求。如德国对网络著作权犯罪中的主观要件仅要求达到概括故意,美国等判例法国家在多数案例中亦不细分行为人是否“明知”其侵权行为侵害他人著作权等权益的危害后果,而是更加关注侵权行为本身的危害。


而在我国刑法中,侵犯著作权罪的主观方面表现为直接故意,并要求具有营利目的。此规定近年来遭到学界的一些质疑,认为其过分严格,不利于打击著作权犯罪。


由于非营利性的P2P下载服务提供者非常少见,其危害性也往往无法达到犯罪程度,在此暂且不论。而就营利性的P2P下载服务提供商而言,对著作权受侵害这一危害结果是否具有故意至关重要。


首先可以确定的是,ICP对于自己提供P2P下载服务的行为会侵犯到他人著作权及其他权益的危害结果是知道或应该知道的,则ICP侵权行为至少具有概括故意。营利性ICP的侵权行为起码已经符合了《TRIPS协议》中知识产权犯罪的主观要件。


而至于ICP行为中的“故意”是否已经达到了“明知”的程度,答案也应该是肯定的。理由有如下三点:


(一)明知作品具有著作权且具备市场价值。


ICP在提供作品及相关服务之时,明知相关作品为他人具有著作权且具备市场价值的作品。一方面,ICP明知自身对作品不享有著作权,而绝大部分数字化作品是具有著作权的,据此可推断,ICP对这些作品中包含他人的著作权是知情的。另一方面,ICP明知这些作品具备市场价值。ICP侵权行为是用他人的著作权去换取会员费广告费等利润,实质是通过技术手段将他人的著作权这种“看不见”的权益置换转化为自己口袋里的真金白银,将潜在的市场价值转化为现实资本。可见ICP对作品市场价值的认知是利用其赚取现实利润的前提。


(二)ICP明知自己的行为会造成他人作品的传播。


虽则现在计算机用户间可以实现直接多点传播,但大多数用户仍习惯通过ICP服务器进行文件下载。ICP所提供的是P2P下载的服务和平台,其服务器就是为进行P2P下载而设计构建的,自产生之初便带有对P2P下载行为的积极预期。并且,用户的下载仍会经过其服务器,因此ICP明显知道有大量网络用户在其服务器中进行上传下载,这也正是其能够收取会员费和广告费的前提。而上传下载本身很显然就是一种传播行为,因而ICP明显知晓自己的行为会造成他人作品的传播。

 

(三)ICP明知传播他人作品必然会损害著作权人的权益。


ICP明知网络用户从其下载服务中获得的复制件与原作品是无差别的,且因同样的商品只需获取一次,用户既已从ICP处获得作品,就不需要从其他地方再行购买。况且,由于网络下载更加方便快捷,所需支付的对价大为降低,根据市场规则,大多数用户必定更倾向于P2P下载,则他人之著作权因ICP之侵权行为而受损的危害后果必然会发生。


综上,ICP明知其侵权行为会导致他人作品被传播,他人著作权受到侵害的危害后果必然发生,其主观上已达到“明知”,并构成直接故意。


六、ICP之入罪应突破传统共同犯罪模式


长年以来,受民法中帮助侵权理论影响,刑法中将ICP与终端用户以共犯论,并认为终端用户行为构成实行行为,ICP行为为帮助行为。


在司法实践中,ICP行为不构成犯罪的前提下,ICP行为亦不构成犯罪。简单来说,在观念上将ICP行为与终端用户行为理解为共同犯罪并无较大差池,但实践中的入罪追责却应突破传统共同犯罪模式,将符合犯罪特征的ICP侵权行为单独入罪。


(一)行为侵害客体不完全一致


在对终端用户侵权行为追责时,是追究用户个体行为的责任,而并非将终端用户作为整体进行追究。对ICP行为进行整体评价时,运用的是宏观视角,而在对终端用户行为进行个体评价之时,运用的是微观视角。终端用户个体行为与ICP行为侵害的客体并不完全一致。


实践中存在部分不必或无法追究用户刑事责任的传播行为,但这部分文件被传播的危害后果仍包含于ICP侵权行为的整体危害后果之中,需追究ICP的责任。由于ICP的侵权行为在P2P下载中具有相对独立性,对其进行法律评价之时与对终端用户进行评价时所运用的视角和具体方法也并不一致,对其作出的评价应与对终端用户行为的评价相对独立。


(二)主观恶性及社会危害性差异大


P2P下载中,ICP侵权行为的恶性远远超出一般终端用户个体侵权行为的恶性。终端用户利用P2P进行传输大多仅出于个人目的,不具备经济考量。

ICP以营利为出发点,为P2P下载提供了行为的工具、手段或集合地点,自己获得了巨额利润,却几乎没有向著作权人支付任何报酬,其行为无异于在盗取本属于他人的利益,据此可以推断其本身具有较大的主观恶性。


 此外,在P2P下载系统中,ICP并非简单纯粹的帮助者,其行为的社会危害性已远远超出了终端用户个体行为的社会危害性。用户个体侵害的作品数量一般比较有限,至少是可计算可估量的,并不具备“商业规模”。而ICP侵权行为侵害的客体是多数人的权益,使得大量享有著作权的作品被广泛快速地传播,致使著作权人的权益及社会利益受到严重损害,导致了相关产业的受挫和衰退、网络风险的加大、相关税收的混乱等不良社会影响,造成的客观危害结果是难以估量的,远非一般的用户传输行为可比。


正是由于ICP侵权行为与终端用户个体侵权行为在主观恶性及社会危害性方面差异甚大,在P2P下载中,无论终端用户个体侵权行为的社会危害性是否已经到达犯罪标准,行为是否符合犯罪特征,都不应影响对ICP侵权行为的认定。


(三)司法成本与法律效果之综合考量


 《TRIPS》协议中已经表明,要重点打击“商业规模”的网络著作权侵权犯罪。在执法资源有限的情况下,此做法是符合司法成本与法律效果之综合考量的。


如加拿大、德国、澳大利亚和香港等国家和地区的立法便依据此协议精神,在有关规定中着重追究提供侵权作品的网络内容服务商及种子上传者的刑事责任。尽管《TRIPS》协议中并未明确规定其中“商业规模”的内涵,但可以确定的是,具有“商业规模”的网络著作权侵权行为与营利性的ICP侵权行为必然存在大面积的重合部分。


为了达到更好的法律效果,需要在刑事司法实践中给予营利性的ICP侵权行为以更多关注和考量。

   

(四)刑事追责可行性问题


尽管存在对ICP侵权行为进行刑事追责的必要,但在司法实践中,由于在对终端用户侵权行为的认定上存在证据采集、行为性质、侵权程度等未解的技术难题和法律难题,该行为一般不被认定为犯罪。依照传统的共同犯罪理论,追究作为帮助者的ICP的刑事责任则更加困难。这导致了ICP侵权行为的法律成本与其社会危害性之间严重的不平衡状态,不符合罪责刑相适应原则。


现如今,对ICP侵权行为进行刑法规制已经势在必行,但采传统归责方式的现行刑法中不存在对ICP侵权行为单独追责的规定,这便阻断了司法机关追究ICP刑事责任的可行性。只有突破传统的共同犯罪入罪模式,将程度严重的ICP侵权行为单独规定为犯罪,才能使运用刑法打击ICP侵权行为、保护网络著作权的法律手段真正具备实践的可行性。

 

 


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