一、裁判要点

投资者、托管银行各自、独立与与基金管理人形成相关的认购、托管关系。托管银行的主要义务系根据托管协议的约定履行托管账户的托管义务，而对基金的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务。托管银行根据托管协议进行形式审查，承担的是审慎托管义务，不能过分苛责托管银行承担进一步实质审查义务。

二、案例简介

2011年7月4日，案外人金新民、黄新国、金爱玉投资设立绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙），企业性质为普通合伙企业，一般经营项目为股权投资及相关咨询服务。2011年8月1日，绍兴百泰股权投资合伙企业与农行浙江省分行签订《托管协议》一份，协议约定，绍兴百泰股权投资合伙企业（甲方）委托农行浙江省分行（乙方）作为本合伙企业财产的托管人，合伙企业财产指甲方合伙人的出资，以甲方名义取得的收益和依法取得的其他财产；乙方保证有合法从事资产托管业务的资格，乙方承诺安全托管资产，并按本协议约定监督甲方的投资运作，乙方对本合伙企业财产的托管并非对本合伙企业本金或收益的保证或承诺，乙方不承担甲方的投资风险；根据本协议的规定，乙方有权行使对托管资产的资产托管权，及时、足额地收取托管费，监督与核查托管资产的投资运作以及甲方利益的计算和分配，乙方指定辖属农行越城支行负责托管资产营运和投资监督等工。

 2011年9月17日，绍兴百泰股权投资合伙企业以其拟作为普通合伙人发起设立绍兴百泰投资基金。2012年2月22日，陆晓锋作为认购人与绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙）签订募集协议书一份，约定：绍兴百泰投资基金（普通合伙）为普通合伙制，执行合伙人作为基金管理人负责运营和管理绍兴百泰投资基金，承担无限责任，其他合伙人只作为投资人，不参加基金的投资决策和管理。同日，陆晓锋依据预约认购意向书确认的认购份额，将300万元出资款汇入绍兴百泰股权投资合伙企业在募集协议书中约定的托管专用账户。2011年12月19日，绍兴百泰股权投资合伙企业发出托管资产管理运用指令一份，指令从托管专用账户支付至基本账户管理费用18万元，农行越城支行在托管资产管理运用指令乙方签章处加盖公章，农行梅山支行在指令上加盖业务章。同日，绍兴百泰股权投资合伙企业发出托管资产管理运用指令一份，指令从托管专用账户支付至金事达公司536401040088885账户投资款8775000元，农行越城支行在指令乙方签章处加盖公章，农行梅山支行在指令上加盖业务章。2012年2月29日，托管专用账户向农行梅山支行其他资产托管费收入账户转账45000元。后案外人金新民因犯集资诈骗罪被绍兴市中级人民法院判处无期徒刑、没收个人财产50万元、剥夺政治权利终身、赃款继续予以追缴，法院判决认为，金新民明知自己无归还能力，仍隐瞒拖欠巨额债务的事实，以公司上市融资、资金周转及转贷等为由，或以募集金事达*百泰基金的名义，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。

陆晓峰认为托管行农行越城支行在托管绍兴百泰股权投资基金过程中，存在重大过错，放任并主动采取了违规行为，构成侵权，而起诉请求基金托管人赔偿损失。

三、争议焦点

托管行农行越城支行在托管绍兴百泰股权投资基金过程中，是否存在重大过错，应付承担侵权赔偿责任？

四、裁判结果

二审法院浙江省绍兴市中级人民法院【(2016)浙06民终4189号】认为，首先，对于“绍兴百泰投资基金”未经备案的事实及违法募集的行为，因被上诉人系“绍兴百泰股权投资合伙企业”托管账户的托管人，其义务仅系依据托管协议对合伙企业托管账户进行审慎托管，而对“绍兴百泰投资基金”的资质并无审查义务，对“绍兴百泰投资基金”的募集行为亦无监管义务。其次，对于设置基金销售专柜，上诉人申请本院调取的公安笔录中各投资者确有陈述，但因各投资者系本系列案件的利害关系人，在被上诉人提出异议的情形下，仅凭当事人陈述尚不足以认定事实。退而言之，即使被上诉人设置销售专柜行为属实，该行为也仅能为上诉人认购基金“增信”，上诉人最终作出投资决策系其自身对基金风险、投资收益等综合判断的结果。再次，对于“绍兴百泰投资基金”募集未成，投资款应退还，因被上诉人系根据托管协议履行相应托管义务，其并非募集协议书的合同相对方，关于募集协议书5.2.2条“基金募集结束前，任何人无权动用”的约定对上诉人并无约束力。综上所述，因被上诉人的主要义务系根据托管协议的约定履行对“绍兴百泰股权投资合伙企业”托管账户的托管义务，而对“绍兴百泰投资基金”的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务，故上诉人关于被上诉人在“绍兴百泰投资基金”募集过程中存在过错的上诉主张，本院不予采纳。

在被上诉人在基金投资中是否存在“过错”问题上，二审法院认为，因农行浙江省分行系与“绍兴百泰股权投资合伙企业”签订托管协议，根据合同相对性原则，作为托管银行的被上诉人理应依据托管协议对作为合同相对方的“绍兴百泰股权投资合伙企业”负责，但因上诉人的投资款系直接汇入被上诉人托管的“绍兴百泰股权投资合伙企业”的托管账户，投资款与托管账户资金具有同一性，若被上诉人违反托管协议约定，未尽审慎托管义务，从而导致托管资金流失，确也会对上诉人的投资造成侵权，故被上诉人是否存在违反托管协议之约定的过错才系本案焦点。首先，根据《绍兴百泰股权投资合伙企业投资运作监督事项表》载明投资范围主要是股权投资，而投资决议、投资协议载明“绍兴百泰股权投资合伙企业”将投资900万元、100万元于浙江金事达食品股份有限公司，用于其购买先进设备、兼并收购项目，到达上市目标。被投资方5年内成功上市，则投资方将享有其投资额20%的股权。“股权投资”并不单纯指购买现有股权，还包括以现有投资获得未来一定期限内的股权回报。根据投资决议、投资协议反映，“绍兴百泰股权投资合伙企业”系通过对浙江金事达食品股份有限公司进行投资，用以对价获得该公司上市后的部分股权，并不违反投资运作监督事项表关于投资范围的约定，至于被投资方将投资款作何用途并不影响投资方“获取股权”的最终目的。关于从托管账户划付18万元的管理费用，系被上诉人按托管协议第5.2.1条、9.1.4条约定，划付给“绍兴百泰股权投资合伙企业”的管理费用，亦不违反托管协议的约定。其次，被上诉人在二审中补充提交了投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书原件，上述证据反映被上诉人系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务。上诉人主张被上诉人除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责被上诉人的义务。综上，上诉人关于被上诉人在托管过程中存在过错的上诉主张，本院亦不予采纳。

五、吴昕栋律师以案说法

2018年6月发生的上海阜兴系私募基金管理人实际控人失联事件，直接引发了中基协与中银协两大阵营的隔空打起了“口水仗”，并引起了业界关于基金托管人责任边界问题的讨论。中基协认为托管人和基金管理人作为共同受托人，应在基金管理人失联时负起受托责任，而中银协认为基金托管人与基金管理人的独立承担受托责任，并有合理边界，不能过分强调共同受托责任。从浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06民终4189号“陆晓锋、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷案”可以看出，司法实践中，法院并未将基金托管人与投资者、基金管理人与投资者的关系看成是《信托法》项下的共同受托人，而是认定为《合同法》项下的一般受托人，托管人承担的是法定和约定层面的职责，在侵权责任“过错”的认定上，不能过分苛责托管银行承担进一步实质审查义务。

六、相关法规

1、《中华人民共和国证券投资基金法》

第三十六条  基金托管人应当履行下列职责：

（一）安全保管基金财产；

（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；

（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；

（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；

（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；

（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；

（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；

（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；

（九）按照规定召集基金份额持有人大会；

（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；

（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

第三十七条 基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

第一百四十五条 违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。

基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

2、《中华人民共和国信托法》

第三十一条 同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。

共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。 

共同受托人共同处理信托事务，意见不一致时，按信托文件规定处理；信托文件未规定的，由委托人、受益人或者其利害关系人决定。 

第三十二条 共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。

共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。

3、《中华人民共和国合同法》

第四百零六条  有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

第四百零九条  两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

4、《私募投资基金监督管理暂行办法》

第二十一条 除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。

基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

第二十三条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；

（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；

（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；

（四）侵占、挪用基金财产；

（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；

（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；

（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；

（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；

（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。