引言

非法集资是私募基金管理人的达摩克利斯之剑，是私募管理人不可逾越的底线。但非法集资并不是一个独立的罪名，而是多个罪名的统称。刑法上的非法集资的罪名包括欺诈发行股票债券罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票债券罪、非法经营罪等。根据国家金融管理法规，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（后于2011年修订）第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

根据中国人民银行1999年颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》将“非法集资”界定为未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

与私募基金管理人相关的非法集资罪名主要是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，本期笔者结合典型案例，就集资诈骗罪的定罪量刑及风险防范进行简单分析，以期厘清私募基金管理人集资诈骗罪与非罪的界限。

一、集资诈骗罪定罪量刑

1、集资诈骗罪定义

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

2、集资诈骗罪构成要件

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第四条第一款之规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施下列行为，以集资诈骗罪定罪处罚：

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的；

(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

(五)不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

(六)不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

(七)不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

(八)以投资入股的方式非法吸收资金的；

(九)以委托理财的方式非法吸收资金的；

(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；(十一)其他非法吸收资金的行为。

关于集资诈骗罪的“以非法占有为目的”的认定标准，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第四条第二款之规定，包括：

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

(三)携带集资款逃匿的；

(四)将集资款用于违法犯罪活动的；

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

3、刑事立案标准

根据《最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人集资诈骗，数额在十万元以上的；2、单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。

二、私募基金管理人涉及集资诈骗罪的相关案例

典型案例：（2013）一中刑初字第1608号苗×等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书

被告人师晓静于2012年2月至8月间，利用北京欧尔佳股权投资基金管理有限公司（以下简称欧尔佳公司），以基金托管为名，与被害人签订虚假的基金受托管理协议，以偿付高息为诱饵，在明知没有实际经营项目、没有偿付能力的情况下，向社会公众非法集资，共计骗取50余名被害人人民币10800余万元，用于支付到期返款47.6万元，支付许博豪、张冰梅市场运作费、点费及奖金2794.32万元，用于公司开展的其他集资项目的返款等3855.977566万元，支付公司日常开支109.264577万元，归还欠款1148.10475万元，用于山东欧尔佳公司采购569.99万元，用于购买古董及拍卖公司装修1245.1万元，可见，师晓静集资后用于生产经营活动的款项数额与筹集资金规模明显不成比例，亦与其所承诺的将投资款用于实体经营项目相悖。虽本案中大部分投资人的投资期限尚未届满，但据师晓静供述，其“非法经营投资返利业务，把客户的投资没有用于实体项目，大多数用于给客户返利了，造成资金链断裂，如果合同到期，其没办法履行合同，偿还投资人的本金和返利”，可见，即便投资人的投资期限届满，师晓静亦无偿付上述巨额投资款项的能力。故师晓静在明知没有偿付能力的情况下，仍与投资人签订基金受托管理协议，许以高额利息，并承诺将所得投资款用于实体经营项目，然而集资后却将大部分集资款用于生产经营以外的用途，足以证明其主观上具有非法占有的故意，且客观上实施了虚构事实的行为，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，已构成集资诈骗罪。

三、私募基金管理人集资诈骗罪的防范与解决

集资诈骗罪的核心构成要件主要有两个：具有“非法占有”的目的以及使用诈骗的方法进行非法集资，根据上述典型案例分析，私募基金管理人的身份及产品备案亦不能成为其免死金牌，司法机关在相关审理时按照实质重于形式的原则，对基金的募集投资行为是否构成集资诈骗罪进行了认定。因此，因此私募基金管理人应注意私募与集资诈骗的界限，应采取有针对性的措施防范集资诈骗的刑事合规风险：

第一、准确理解和定位私募和管理人的功能和职责，真正做到受人之托代客理财，从管理人职能和产品设计时，杜绝非法占有投资者或基金资产的主观故意。

第二、注意私募合法合规的边界，即应符合《证券投资基金法》、《私募投资基金管理暂行办法》等私募基金管理、募集、登记/备案、投资运作的相关法规和自律性规范，比如，管理人登记、产品备案、投资事项及底层资产真实合法。

第三、实施基金资产托管和投资监管，确保基金财产的独立性和可控性。