审判长、审判员：
作为第十一被告人彭某某的辩护人，我同意前面辩护人论证各被告人的行为不构成诈骗罪的观点，基于此，本辩护人再从其他几个方面做出强调和补充：
一、起诉书指控彭某某等人的行为构成诈骗罪因证据不足而不能成立
（一）本案的被害人没有陷入错误认识并且基于该错误认识而处分财产
彭某某假冒客户充当“水军”在群里与客户进行网络聊天并且借机向客户推介理财产品的行为，仅仅能够起到使客户对期货理财产品关注、感兴趣的作用。客户们最终是否开户、入金以及交易，取决于客户内心对产品的兴趣和风险的认知。所谓冒充客户与最终客户是否入金、是否进行交易没有必然的联系，更不会使客户陷入错误认识并且基于该错误认识处分财产。
（二）以反向喊单的方式使客户产生亏损不具有刑法的因果关系
1、对赌方式是现有合法期货交易采取的方式之一
在该类平台交易，对客户而言，核心信息是货品价格走势；由于客户具有优先购买权，对平台或代理商而言，核心信息是客户的选择。类似一种由平台或代理商坐庄，赌客可以优先买大小的掷骰子赌博“游戏规则”。就算庄家事先知道价格走势，影响、操控价格走势，在无法控制对方选择的情况下，庄家输赢仍具或然性；只有庄家事先知道价格走势，并想法设法骗取客户信任使其与价格走势反向操作，才能稳赢。
针对本案，所谓“现货交易平台”及其代理商、客户，几乎不以获取名义上交易的产品为目的，在一个封闭的现货交易平台，客户都希望通过买进、卖出某产品的差价获利，但不可能所有客户都如愿以偿。这原本就是一场“零和博弈”：某些客户的获利是以另外客户的损失为对价。如果没有现货平台及代理商人为干扰（包括对客户买进卖出的劝导及操纵平台产品价格走势），所有的客户都根据自己的判断进行交易操作，在一个封闭的平台，自然状态下，输赢概率各占一半（不可能价格一直不动）。这难道不是一个理想型的买涨买跌定输赢的赌场？
对赌关系简而言之就是你亏我赚、你赚我亏，也称之为对冲关系，这是交易平台开展分散式柜台交易制度设计的必然结果。就是交易平台以开发会员单位的方式，将本应由自己承担的对冲风险转移给了会员单位，这种对冲关系是零和博弈，全国所有合法的现货交易市场都是采取现行的带有“对冲”或者说对赌性质的交易模式。客户主观上不知情不太合乎情理。
2、交易费每笔另扣且明确
本案中手续费占有客户亏损很大的比例，但很多客户对每笔投资额外收取固定的手续费是明知的，客户在明知手续费的情况下进行交易，又如何能算诈骗呢？假如客户觉得手续费过高，完全可以减少交易次数来降低投资成本。
3、反向喊单并不能直接决定客户的投资意向
现有证据可以排除本案存在人为操作行情的可能，在案证据可以证明涉案公司和人员不存在私自修改行情的情形。因此，喊单人故意反向喊单无非是碰运气。分析师给的行情建议也是仅供参考，买与不买是客户自主决定的。反向喊单以明知行情信息为基础，买涨买跌又以客户自主选择为基础，客户的错误认识是能赚钱，但风险肯定是客观存在且客户应当预见，而是否产生亏损的结果是不确定的，即财产是否存在损失并不确定。因此，正所谓皮之不存毛将焉附，反向喊单决定客户的亏损不符合逻辑。
（三）客户在每一次交易中完全存在盈利可能
客户入金后的每一笔钱即买完涨或跌是要依据市场大盘的发展行情才能确定是否亏盈，反向喊单的行为并不能直接决定客户的投资意向。股东李莫某等人是否获得财产存在一定的概率性，具有偶然性。在案证据中被害人基本都是出于亏钱状态，但还是有人有赚钱的。如果客户赢钱了就不构成诈骗，客户输钱了就构成诈骗，很显然这种认定模式是错误的。
综上，彭某某等人的行为因证据不足而不构成诈骗罪。
二、即使本案组织、策划者的行为构成诈骗罪，而彭某某的行为构成非法经营罪
现代刑法理论坚持客观判断优先原则，刑法客观主义的基本逻辑是强调客观要件比主观要件更为重要，同时，在犯罪认定上要遵循先客观后主观、先违法后责任的思考进路。[ 参见周光权：《刑法公开课》（第1卷），第010页.]部分犯罪共同说已为最高人民法院多个指导案例所确认。所谓共同犯罪，是指共同犯罪的违法形态，不是责任形态。比如说，e租宝案件主犯的行为构成合同诈骗罪，而公司的中层以下管理人员的行为构成的则是非法吸收公众存款罪。
刑法中，诈骗罪是常见罪名，也可视作自然犯，与法定犯有着不同的逻辑基础；非法经营罪历经修改，已经大幅度缩小了打击范围，是典型的法定犯。二者本无太多交集，然而因为主客观方面归罪要素的问题，实践中往往产生不可忽视的交集，从而引发定罪的分歧。
实际上，不同地方的公、检、法部门在起初对于此类案件也未形成统一认识，有的以非法经营罪定案，有的以诈骗罪定案，但产生大量此类案件后，又逐步形成了裁判规律，主要从“设立的平台是否合法”、“交易行情数据是否被修改”角度，作为诈骗罪与非法经营罪的区别。
对于“交易行情数据是否被修改”上文已作论述，不在赘述。被告人彭某某的行为是构成诈骗罪还是非法经营罪，在本案中对“设立的某资本平台是否合法”被告人对此是否“明知”在此就显得尤为重要。依据刑法理论的部分犯罪共同说，二人以上共同犯罪，绝不意味着二人以上必须就故意的内容与行为方式完全形同，各行为人之间的主客观不同，可以决定不同的罪名，对共犯人存在分别定性的可能性。
基于上述理由，对于共同犯罪的认识错误，也应当根据部分犯罪共同说的原理来解决。鉴于此，彭某某如对某资本为虚假投资平台主观上“不明知”，彭某某的行为则构成非法经营罪。依据刑法客观主义原则，主观上的“不明知”必须先由客观证据证明其“不明知”，结合庭审中的质证意见以及在卷证据表明，无证据证明其“明知”：
（一）彭某某不是公司的管理人员
被告人是于2018年4月24日进入瀚某网络科技有限公司（以下简称瀚某公司）工作，截止至案发，其工作时间也不过只有一月有余，也没有与瀚某公司正式签署用工合同，不属于单位的正式职工，是一名临时工，老板李某某也未给其一个准确的职务定性，李某某很清楚彭某某只是临时来瀚某公司帮忙，也知道其很快就会离开到另一家公司就职，彭某某的身份最多意义上算是一名工作顾问。
（二）身份地位限制了被告人对公司真实运营方式的知情权
正常情况下，如果一个公司经营的业务明显不合法，公司做事的方式基本上都是一种遮掩行为，不会亮亮堂堂地公之于众。公司真实的运营方式肯定是不会公知于所有的在职员工，其运营方式由身份属于股东或参与经营管理高管性质的人员知晓，显然是符合常理。
在案证据中其工作小组中的相关人员指证被告人知晓公司真实运营方式也仅是用推测性言词。根据证据规则，推测性言词不能作为认定被告人存在主观“明知”的依据。老板李某某在被告人入职时也没有告知其平台真实的运营模式。[ 证据卷一，李某某2018年8月16日，讯问笔录P74.]被告人与华某资本软件的开发人方某从未接触，更是不曾认识。其在深圳、成都等地的合法期货公司里做过与瀚某公司同样的工作，他完全有理由相信瀚某公司是合法的期货投资平台。彭志凉作为一名入职仅一月有余的临时顾问如能够知晓公司真实的运营方式，显然违背常理。
（三）彭某某在公司的所有行为都不是一种实施诈骗的帮助行为
依据起诉书的指控并结合庭审发问，可以对彭某某在公司的工作内容可以做如下总结：
1、在客户微信群里充当“水军”。充当“水军”的工作行为是符合常规公司的营销手段，如房地产公司的售楼中心为了烘托买房气氛，也会经常找一些买房的“托儿”以制造楼盘好卖的假象以吸引更多的客户，该行为不违反市场基本的营销底线，充当“水军”亦是如此。
2、规范小组成员讲话，引导客户入金。在如今市场环境中，任何一家服务型企业，基本上都拥有规范化管理的团队，特别是规范员工与客户的语言沟通技巧实乃必须课。做期货交易的企业吸引客户入金是企业的生存之根本。彭某某的行为未突破法律底线。
3、利用直播间老师讲课，给出客户反向投资建议。被告人不承认其有此行为。关于反向喊单行为，已在上文论述，不在赘述。
综上所述，经客观证据印证可得出彭某某显然对华某资本为虚假投资平台在主观上是“不明知”，但瀚某公司未经国家有关主管部门批准非法经营从事期货买卖的行为，即使被告人对此不明知，也不是其无罪的挡箭牌。对法律条文的不明知并不能成为其无罪的理由。因此，以非法经营罪定罪符合罪刑法定的处罚标准和现代刑法理论坚持客观判断优先原则以及刑法理论中的部分犯罪共同说理论，也符合生活常理、社会伦理以及普世科学经验的常规判断。
三、彭某某属于非法经营罪中的从犯
根据刑法理论中的犯罪从属性说，正犯的行为是依构成要件理论符合基本构成要件的实行行为，对于构成要件结果的行成具有根本性影响，自然可以成立独立的犯罪。但是与犯罪的发生只有间接、轻微关系的狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的行为，本身并不能成为独立的犯罪，其犯罪性与可罚性都隶属于正犯，依赖于正犯的实行行为，无正犯即无可罚的共犯。只有单纯的教唆帮助行为并不构成犯罪。教唆犯、帮助犯的犯罪性低，所以必须从属于正犯的实行行为。共犯从属性说以正犯的实行行为为中心，使共犯依附于正犯而成立。[ 参见周光权：《刑法总论》（第三版），第342页。]
通览全案在卷证据并结合今天的庭审情况，可以看出瀚某公司为实施一个独立的犯罪，公司内部其部门分工精细、明确，每个部门为犯罪的顺利完成各司其职。从收揽客户基本信息到客户完成入金动作，都不是一个人能独立完成的，需要众人的携手配合。从上文对彭某某的工作行为分析中可以得出，被告人没有以“一对一”模式与客户实施接触，而是协助具体能与客户沟通的人更好地“服务”客户，以进一步取得客户的信任，完成入金行为。离开与实际与客户接触的正犯，被告人的行为是不能独立成立犯罪的。
虽然瀚某公司的所有入金数额都是在被告人入职之后获取的，但这并不能直接说明都是被告人所发挥的作用，在其未入职之前被告人所在的项目组就已着手实施各种与客户接触的工作行为，彭志凉的加入在某种意义上只是规范了项目组人员之前的工作行为，仅起到一种促进和帮助的作用。
但值得一提的是，在直播间讲课的四位老师针对市场大盘走势给客户提出反向意见的行为，这显然也是一种帮助行为，或许因他们不是瀚某公司的员工至今一直未被公安机关采取强制措施，我们不是针对控方和公安机关对此放纵了犯罪，那么彭某某因是瀚海公司的一名临时顾问其在身份和所发挥的作用上依法依理都应该是一种起着辅助作用的帮助行为。帮助行为必须是实行行为以外的行为，实质是参与行为促进，使结果更容易发生。很显然，彭某某在整个犯罪中系处于辅助作用的帮助犯，且系从犯。
四、主犯认定过多难以体现罪刑责相适应
起诉书指控本案涉案人员三十六人系共同犯罪，指控其中二十八人为主犯，八人为从犯。在共同犯罪中指控近百分之八十的被告人为主犯实属罕见。依国人的传统观念，划分主从犯的意义是孤立和打击少数人，尽量联合和保护多数弱者。如果在共同犯罪中不严格按照不同的作用划分主次，有违罪刑法定和罪刑责相适应的基本原则。
根据《中华人民共和国刑法》第二十六条和第二十七条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯;在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯 。由此可以看出, 我国刑法对主犯的规定, 是以行为人在共同犯罪中的作用为主要标准, 同时涵括了行为人在共同犯罪中的分工情况 。行为人在共同犯罪中所起作用的大小, 是区分主从犯的唯一标准。
（一）主犯的认定
一般情况下, 以下这类人可以认定为主犯:
1、起意者 。
2、犯罪的纠集者。
3、犯罪的指挥者。
4、犯罪的主要实行者,即主要的实行犯。
（二）从犯的认定
根据《刑法》第二十七条的规定,从犯分为以下两种:
1、起次要作用的从犯, 即次要的实行犯。
2、起辅助作用的从犯, 即帮助犯。
综上分析，涉案人员虽实行犯居多，但由于大部分被告人都是分散在各个部门中各司其职的员工，离开整体他们各自的工作职责很难发挥出重要的作用，基本都是起次要作用的实行犯，多数应以从犯论处。公诉机关如将在公司具主管以上职位的员工都认定为主犯，难免有一刀切的性质。刑法理论明确将行为人在共同犯罪中所起作用的大小, 是区分主从犯的唯一标准，而不是依据在公司是否有职务作为划分主从犯的红线，有职务的人不一定就在犯罪过程中一定发挥了主要作用，以在公司是否任有职务来区别是主犯还是从犯，同样有违罪刑法定的基本原则。
区分共同犯罪中的主从犯，准确界定共同犯罪人的刑事责任，对于犯罪分子量刑具有重要意义，使刑罚的轻重与犯罪分子所承担的刑事责任相适应，实现罪行相当、刑罚均衡。这既是罪刑法定相适应基本原则的要求，也是贯彻执行“宽严相济、区别对待”刑事政策的直接体现。
五、其他几个问题意见
（一）本案不属于犯罪集团
犯罪集团是指三人以上为共同犯罪而实施的较为固定的犯罪组织。本案不属于的理由有：第一，犯罪集团事先为了犯罪而成立，本案公司和人员不属于。第二，公司是合法成立的，没有纠集有犯罪违法等社会闲杂人员，甚至很多员工很多人都是刚刚毕业的学生。第三，犯罪集团要共同成立。本案公司人员来去自由。很多人都是公司成立之后才加入，很多人提前辞职了。第四，司法实践中犯罪集团主要是针对黑社会、贩毒、黑恶势力等后果严重、社会危害性巨大的集团，本案公司虽然内部部门不同，不能依次公司相互配合就认定犯罪集团。第五，犯罪集团内部的人应该都知道自己是犯罪行为，仍积极为集团服务，但本案很多人员对公司的实际运营方式并不清楚，很多人发现可能构成犯罪立即辞职离开。
（二）涉案财物、退赃情况
依据起诉书李某某等人在案发后已经退款794229.61元，可以成为全案在酌定量刑情节上的考量。
（三）不构成诈骗犯罪下犯罪金额的认定
辩护人认为无论构成诈骗罪或是非法经营罪，行为相对人的相关材料如陈述、转款凭证等仍是不可缺少的，且李某某与张某等人是否存在其他金钱往来并不能排除，故不能仅仅依据银行流水来认定涉案金额。
（四）量刑情节
案发后，李某某、张某等人积极退赃。彭某某在整个犯罪中未有一分钱的获利，且自愿认罪，如实供述具有坦白情节，且系初犯偶犯，符合从轻处罚的条件。
最后，作为辩护人我想表达的是全案人员涉案人数三十六人，所涉的罪名亦不是暴力犯罪。大多数都是九零后甚至是九五后的孩子，他们的年龄大都是二十岁左右，刚刚步入社会，懵懂无知，对自己的未来有着无限美好的憧憬，甚至还有因家庭困难想尽早独立成长、挣钱养家减轻家中负担，他们的想法都是单纯的、美好的。因没有社会经验、缺乏法律意识，更没有自我保护的能力才会遭此厄运，如因这些少年单纯的生存动机做出的无知行为就以诈骗罪定罪，未免量刑太重。量刑不仅要依法，也要依理、依情。法律实施的目的侧重在于教育和预防，而不是重罚，法律也是对人类社会生活的规制和指引，如果脱离常理、伦理道德以及经验，该法也就不是良法之法。希望法庭能给这些年轻的孩子们一个改过自新的机会，以非法经营罪定罪处罚较为妥当。
以上意见，恳请法庭采纳！
