垫资与工程欠款的辨别，垫资利息与逾期支付工程款违约金的区别

垫资与工程欠款的辨别，垫资利息与逾期支付工程款违约金的区别

一、垫资与工程欠款的辨别

最高人民法院（2013）民申字第1607号民事裁定认为：“所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方支付垫付的工程款。”官方和主流观点对于垫资的概念都是这样。

垫资，与企业间的拆借（民间借贷）类似，但是本质上不同，因为它并不以还本付息为目的。垫资，是市场经济背景下建设工程发展过程的产物，是承包方竞争的结果。因此，垫资本质上与工程欠款最相类似。 

工程欠款，一般是指发包方应付而未支付的工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”从该司法解释的规定可以看出，法律对垫资的合法性予以了认可，关于垫资的行为及约定是合法有效的。鉴于垫资法律性质的特殊性，如果发包方和承包方对于垫资有明确的约定（返还时间、利息等），则从其约定；若对于垫资没有约定，则按照工程欠款处理。

二、垫资利息与逾期支付工程款违约金的区别

所谓垫资利息，是以发包方和承包方在合同中有明确约定为前提，如果合同中对于垫资利息没有明确的约定，则垫资利息不存在：如果合同中对于垫资有约定但对垫资利息没有约定，则垫资利息为零；如果合同中对于垫资和垫资利息都没有约定，则垫资按照工程欠款处理，无所谓垫资利息的问题；合同中不可能只对垫资利息有约定，而对垫资没有约定。

即便合同中对于垫资和垫资利息都有约定，如果垫资利息利率的约定超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，超过的部分无效。这和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利率的规定不一致（不考虑上述两个司法解释发布时间的先后），由此也可以看出垫资和民间借贷本质上是不同的。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。发包人超过合同约定的付款时间未付款，就要根据合同的约定支付逾期违约金。所谓逾期违约金，是指债务人逾期履行债务给债权人造成的损失金额的预定。比如，在房屋买卖中，买受人逾期付款的，要按照未付款金额日万分之五的标准向房屋卖售人支付违约金，这个违约金就是逾期违约金，它不同于解除合同的违约金（一般是合同总价的20%）。

逾期违约金是违约金的一种，适用违约金调整规则。

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

《合同法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”

违约金要以实际损失等作为参考依据进行调整。既然实际损失才是违约损害赔偿诉讼中最根本的裁判依据，违约金低于或者过分高于实际损失，都要调整，那么合同中为什么还要约定违约金？一方违约后，守约方直接主张违约方赔偿其实际损失不是更好吗？其实不然。因为守约方要举证其实际损失，往往是很困难的，即便能举证证明，也要花费很大的成本，为了保护守约方，也是为了降低交易成本，提高交易效率，才创设了违约金制度。这样，守约方在认为违约金可以覆盖其损失的前提下，就可以直接主张违约金，这也使得法院的裁判有了依据，至于违约方抗辩违约金过高、实际损失举证责任的分配、法官的自由裁量等是另外一回事了。

逾期支付工程款违约金，如月未付金额的2%，是过分高于承包方的实际损失呢？还是低于承包方的实际损失呢？对此，发包方和承包方都很难举证。在此背景下，法官就可以根据案件的具体情况，动用自由裁量权来调整此逾期违约金。

通过上述分析可以看出，垫资利息和工程款逾期违约金的区别就是：合同约定的垫资利息利率超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持，未超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，法院无权调整；对于工程款逾期违约金，法院则可以根据个案进行调整，当事人也可以通过举证实际损失来要求法院调高或调低逾期违约金的计算标准。