艺术作品的创作普遍有『形神兼备』”的特点，但『形』好辨而『神』难定，这就使得艺术创作上的适度模仿和抄袭，要比语言类文学作品更难判断。
不过，也得承认，任何艺术的创作和技艺演练都是需要站在前人的肩膀上的。但，这绝不是堂而皇之抄袭的借口。
好了，道德上的谴责没有什么意义，我们今天来聊聊法律上怎么看待模仿和抄袭的界限，即在什么范围内，算是适度的模仿，没什么法律责任；达到什么程度，就是抄袭，要承担侵权责任。
说到模仿和抄袭，是个很伤脑筋的问题。
对于语言类的文学创作的著作权，法院对抄袭的判断有两个叠加标准：
被剽窃（抄袭）的作品是否依法受『著作权法』保护；
剽窃（抄袭）者使用他人作品是否超出了『适当引用』的范围。
这个原则和标准放在文化创意产品上，也是一样，即判断一件艺术品是否涉及抄袭，也需要这两个叠加标准：
被抄袭的艺术作品是受『著作权法』；
涉嫌抄袭的作品与被抄袭作品之间是否构成『实质性相似』。
我们一个个来看。
一、是否受著作权的保护
之前有讨论过，作者创作完成艺术品之时即享有著作权，不论该艺术品是否公开发表，是否作过版权登记。根据伯尔尼公约和我国著作权法的相关规定，著作权的保护期限自作者有生之年及死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日；如果是法人作品，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。
这就说明了两个问题，一是，抄袭在著作权保护期内的作品，则可能涉及侵权，而抄袭著作权保护期已过流入公共领域的作品，则并不视为侵权行为；二是，若被抄袭的艺术作品也是不具有独创性的原创，或是不受著作权保护，如思想等，则也不构成侵权。
可见，从法律上判断对一个作品模仿、抄袭是否是侵犯著作权，首先要弄明白被抄袭的作品是否具有著作权，是否在著作权的保护期限内。
建议从事艺术创作的艺术家在自己作品的创作过程中，实时记录整个创作过程，创作时间，以及保存创作中的各式底稿、草稿。这样，一旦后续发生被抄袭、被侵权的情况，这些记录创作过程的文件、信息、底稿、草稿和各式样本，就是证明自己作品是原创且具有著作权的证明文件。而创作时间先于抄袭作品也是更有利的证据。
二、何为【实质性相似】
独创性是作品的本质属性和获得著作权保护的核心条件，包含『独立完成』和『创造性』。在著作权法的价值取向中，作品至少应含有一定的独创性，仅仅是出力流汗的简单劳动并不足以取得著作权的保护。同样，若是一件实用物品的形状中含有可以独立识别，并能独立作为一件艺术品而存在的部分，那么该部分将有资格受到著作权保护。
虽然『独创性』并非绝对意义上的独创，但须具有进行『创造性』的活动，即须是作品能有其鲜明又不同于其借鉴作品的个性和特点，有其自身的价值，而不是简单的对已有事实或状态的重复。这一点上可以参看岳敏君版的《自由引导人民》，作品个性十分鲜明，弱化了原作大革命时期的神圣和悲壮，反而多了一丝戏虐和嘲讽，非常典型的创作佳品。
若涉嫌抄袭的作品与被抄袭作品在表现形式上存在明显的差异，而这部分差异也体现了各自作者创作的独创性，则在司法实践中，将不会被认为构成『相同』或『实质性相似』，从而不能认定涉嫌抄袭作品构成著作权法上的复制并构成侵权。
那么国内的司法实践中，一般都是怎么认定著作权抄袭侵权的呢？
三、侵权认定的方法
我国法院在判定著作权抄袭侵权上，采用的是层层过滤的方法，也就是一步步将不受著作权保护的因素，如思想、禁止传播或出版的作品、进入公共领域的作品以及其他不受著作权保护的事项过滤出去，再将双方剩下的因素进行对比，看看是否有独创性，涉嫌抄袭和被抄袭的作品之间是否有实质性相似。
需要说明的是，法律上认定的构成侵权行为的『抄袭』，与道德上的并不相同。这么说吧，对于已经过了著作权保护期限进入公共领域的那些世界名画的再创作，哪怕就是加个胡子，换了张脸，甚至根本没有什么独特性的创作高度，在法律上也是不构成侵权的。由于原作早已声名远播，充其量也只能是一种致敬和适度模仿，并不是法律意义上的『抄袭』。
四、适度模仿的界限
我们都知道，艺术创作不同于文学作品，能用的符号也就是那么些，艺术家在创作中无法避免的去学习和借鉴前人的经验，这是无可厚非的事情，也是法律和大众允许的。界限在于，借鉴是否已经超出了合理的范围，是否有其自身独特的价值。
作品本身若是没有创造性劳动的投入，仅仅是照搬、大量因素的复制或是重组，与原作对比属于实质性的相似，那么这种模仿就不是适度的。
毕竟『著作权制度虽不禁止他人的适度模仿，但不能抄袭他人具有独创性的表达』。
以上就是今天的分享，感恩读者！
田萌律师，上海大邦律师事务所执业律师
专业方向：航运与物流，国际贸易，知识产权及涉外法律
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