前言

在建设工程的实际履行过程中，很多时候发包方会通过借款的形式向施工方支付项目款，这在行业内属于一种常见手法。具体来说，即发包方向施工方支付预付款、项目进度款之时，并不是直接支付款项，而是由双方签订一份借款合同，通过借款的形式将工程款支付给施工方。实际上采取以借款名义支付工程款的方式进行结算，对于施工方可能存在一定的法律风险，但由于施工方通常处于弱势地位，为尽快拿到预付款或工程款，只能接受发包方以借款名义支付工程款的要求并予以配合，签订相关文件。此后如果项目工程顺利竣工结算，则发包方与施工方双方默认借款转换为工程款，借款合同权利义务消灭。但如果在项目建设过程中如果出现纠纷，发包方很有可能以借款合同以及相应的转账凭证作为依据，要求施工方偿还本金并支付利息。那在实践中，裁判机构对于“以借款名义支付工程款行为”是怎么进行认定的呢？以下结合案例来进行分析。

案例

当采取以借款名义支付工程款时，若项目建设过程中因工程结算出现纠纷，双方通常会对款项的性质发生争议，发包方向施工方所支付的款项究竟属于借款还是工程款，即双方当事人对款项支付所签订的合同属于借款合同还是建设工程合同的一部分。请看以下两则案例：

      席宇流与苏宝民间借贷纠纷二审民事判决书

  审理法院：江苏省连云港市中级人民法院

   案号：（2017）苏07民终3896号

本院认为，苏宝上诉称其与席宇流之间不是简单意义上的民间借贷，是其从席宇流处预借的工程款，席宇流对此不予认可。从在案的证据看，苏宝出具的均是“借款条”，并均约定的利息，其中20万元的借款条还约定了“贷款期限”，这显然与通常的预借工程款不同。且上述借款条均注明了出借人系席宇流个人（江苏高兴建设工程有限公司职工），而在案的施工承包合同书载明的甲方为江苏高兴建设工程有限公司及峰林绿洲项目部，乙方为苏宝。二审庭审中本院向苏宝确认其另案诉圣承房地产公司、高兴公司、席宇流情况，其确认施工合同是与高兴公司签订，工程款是与圣承房地产公司、高兴公司结算。其上诉主张系预借工程款，显然难以成立，其亦未提供其他证据证实其观点，因此，在现有证据情况下，本院只能确认涉案法律关系为借款条所反映出的系苏宝与席宇流之间的借贷关系，苏宝上诉称系预借工程款的观点证据不足，本院依法不予支持。

连云港正帮建设有限公司与刘树千民间借贷纠纷二审民事判决书

审理法院：江苏省连云港市中级人民法院

案号：（2015）连商终字第00402号

本院认为：连云港正帮建设有限公司（以下简称正帮公司）与刘树千之间不存在借贷关系，涉案三笔款项应为工程款。理由如下：第一，正帮公司主张本案为借款合同，应提供出借资金的证明，其提供的资金证明为支票等……通过以上资金的流向、支票存根中上诉人财务人员记载的用途、上诉人会计记账凭证中的记载可以看出，涉案三份借据下的款项应当为正帮公司支付给第三人的工程款而非借款。虽然涉案三笔款项形式上采用了借据，但正帮公司与刘树千之间并无其他经济往来，正帮公司与第三人刘方千之间签有关于九龙工地的《项目工程承包合同》，被上诉人刘树千经过第三人授权在正帮公司处领取过多笔工程款，本案三笔款项应为上诉人支付给第三人的工程款。

分析延伸

由上述案例可见，在司法实践中，裁判结构可能有着不同的裁判结果，既有认定为当事人之间的借款合同，亦有认定为建设工程合同款项的。但从上述案例加以总结，可以发现裁判机构在处理该类型案件中一般会从以下几方面来进行分析：

第一，合同主体的问题。当事人的一致性是裁判机构分析合同性质的重要考量因素之一。如果借款合同的双方当事人与建设工程合同的双方当事人一致，则很有可能存在以借款名义支付工程款的情况；但反之，若两者之间的主体不一致，如案例1的情形，借款合同的签订双方为苏宝和席流宇，与建设工程合同的双方当事人苏宝和高兴公司并不相同，在缺乏其他证据的情形下，由于借款合同主体和建设工程合同主体不一致，法院更倾向于将该类款项认定为借款，而不是作为工程款。

第二，合同基本要素的问题。根据《合同法》第一百九十七条之规定，借款合同的内容应当包括当事人信息、借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等，若当事人之间的借款合同缺乏上述基本要素的情形下，裁判机构更倾向于认定当事人之间是支付工程款行为。如在上述案例2中，当事人之间虽然存在资金往来，但对于借款合同应具备的因素并未加以约定，且其转账款项中均未备注用用途为借款，以现有证据无法证明当事人之间存在借款的意思表示。反之，若借款合同的要素符合要求的情况下，法院则更倾向于认定当事人之间为借款行为。

第三，合同关联性的问题。对于合同的性质的分析，还有很重要的一点是需要分析款项与建设工程之间是否存在关联性，具体来说可以从款项的支付条件、签订及支付时间以及支付对象等方面来进行分析。

1.支付条件。如果在借款合同中明确约定以工程竣工或完成部分工程等作为合同的付款条件的，显然与建设工程合同之间存在关联性，裁判机构更倾向于认定为建设工程合同。

2.支付时间。借款合同的签订以及付款时间也是认定合同性质的一个关键，如果签订借款合同以及约定的付款时间在建设工程合同签订前或工程完工后，则难以认定该合同与工程之间存在关联性，款项也难以认定为工程款。

3.支付对象。通常情况下，借款合同所借出的款项都是支付给借款人。但在建设工程中，施工方预支工程款的目的通常是为了支付工程所需的建材款项，以缓解资金压力，所以大多数额情况下，发包方所预先支付的款项很有可能支付给建材商等。所以当发包方与施工方签订借款合同，并将借款支付给与建设工程相关单位之时，该款项的性质很有可能被认定为工程款而非借款。

总结

综上，对于认定发包方与施工方签订借款合同所支付的款项性质究竟属于借款还是工程款这一个问题，不能一概而论，通常情况下可以从合同的主体、基本要素以及关联性等方面来进行综合分析，但对于施工方而言，应谨慎选择以借款名义预支工程款的支付方式，否则有可能承担偿还借款及利息的风险，如确需预支工程款时，可向发包方正式提出预支工程款申请，可向发包方出具预支单、支条等，尽量避免出具借条。