《建工解释(二)》实施后,审判规则由“实际施工人可突破相对性”转为强调“合同相对性+类型化救济”。 新司法解释废除了原《建工解释》赋予的“突破合同相对性直诉发包人”的特殊通道,回归了严守合同相对性的民法基本原则。除发包人订约时“知道或应当知道”资质借用的挂靠场景外,接受转包或违法分包的单位或个人一般不得直接向发包人主张工程价款,跨链条追索主要改以代位权实现,农民工工资则有独立的专项救济。与价款优先受偿权、留置等权利的适用边界更为严格,通常仅限与发包人订立施工合同的承包人。
一、施工合同纠纷司法解释制度变迁
最高人民法院2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订承包合同的,承包合同均属无效。但是,根据该解释第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
自2019年2月施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(已作废)第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
2021年1月施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
第四十四条:“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”
2026年6月《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》不再使用“实际施工人”统称,改按类型表述为“接受转包或违法分包的单位或个人”“借用资质的单位或个人”。
第六条承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定,将其承包的工程转包或者违法分包,接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的,人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的,人民法院不予支持。
第七条借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定,以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现为由,向发包人行使代位权的,人民法院依法予以支持。
第八条参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定,请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的,人民法院依法予以支持。
二、现行法律制度下实际施工人主张权利的路径与边界
1、接受转包、违法分包者:优先向直接前手索赔
接受转包或者违法分包的单位、个人,应依据其与转包人、违法分包人之间的合同关系,请求支付折价补偿款;工程质量合格是主张价款的重要基础。对与其没有合同关系的发包人,直接请求支付折价补偿款或赔偿损失的,人民法院不予支持,《建工解释一》第43条的原直接起诉路径不再适用。
2、代位权诉讼:向发包人追索的规范通道
借用资质者、接受转包者及接受违法分包者,若其直接前手怠于向发包人主张到期工程款、影响其债权实现,可依《民法典》第535条以自己名义行使代位权。起诉时应明确主张的是代位权,并承担相应举证责任。实务上通常需证明:其对直接前手享有到期债权;直接前手对发包人享有到期债权;直接前手怠于以诉讼或仲裁方式行权,致其债权难以实现。发包人可以提出其本可向直接前手主张的质量、工期、已付款等抗辩。
3、借用资质(挂靠)者:区分发包人是否明知
发包人在订立施工合同时知道或者应当知道资质借用事实的,借用资质的单位或个人可向发包人主张权利;法院应通知资质出借企业作为第三人参加诉讼,并根据工程质量、付款等事实确定责任。发包人不知道且不应当知道资质借用的,借用人不能直接向发包人请求,而应通过代位权向发包人主张。借用人与出借人之间有约定且工程质量合格时,借用人亦可参照约定向出借人请求折价补偿。
4、独立、直接的特别救济
农民工可依《保障农民工工资支付条例》向建设单位、施工总承包单位、分包单位主张拖欠工资的先行垫付、先行清偿或清偿,司法解释第8条明确了该民事诉权。建设单位未按约拨付工程款导致欠薪的,应在未结清工程款范围内先行垫付;分包单位欠薪或存在工程转包的,施工总承包单位应先行清偿后追偿;违法发包、违法分包、出借资质等导致欠薪的,相应责任主体还可能承担清偿责任。
5、维权准备与风险控制
应固定施工合同及补充协议、签证、工程量确认、结算资料、付款记录、材料人工投入、施工日志、验收及质量合格资料,以证明合同关系、施工事实、债权金额和到期情况。代位权案件中,工程未结算、债权金额不明、直接前手已提起诉讼或仲裁、工程质量或工期争议,均可能增加举证和审理风险;宜同时申请法院调取发包人与直接前手的合同、结算及付款资料。