侵犯著作权如何构成网络直播音乐著作权侵权行为【侵犯著作权律师】
广东长昊律师事务所
《摘要》在网络直播时代，随着新兴市场的日渐繁荣，网络直播平台如雨后春笋般纷纷冒出，在其为社会带来了新的经济驱动力后，更是带动了一个互联网新产业的崛起。万物皆有双面性，网络飞速发展，为社会带了新景象，亦带来了许多新问题。由于法律的滞后性，使得许多权利人在面对这些新问题是难以维权，其在如今网络直播最为火爆的秀场直播体现的最为突出。秀场直播以歌舞表演为主，在欣赏主播动人歌声的同时，不得不考虑到其演唱他人发表歌曲的行为是否涉及到音乐著作权的侵权问题。
一、网络直播音乐著作权侵权行为的构成要件
(一) 音乐作品享有著作权
原告提起著作权侵权之诉，首先应当证明其享有著作权。在我国，著作权的认定采用的是“创作”主义，即作品一经创作完成，作者就取得著作权。但在诉讼中，原告仍须证明其著作权的存在。著作权的存在，除上述应属于成文法所保障的客体和权利范围以外，原告还须证明: ( 1) 作品具有原创性。即经过个人辛苦努力、独立性创作而非盗用、抄袭。( 2) 具有我国国民的身份或属于我国著作权法所保护的外国人和无国籍人。
(二) 侵权行为的存在
在网络直播中，性质比较特殊的在于网络直播演唱他人作品的行为性质，观众的打赏怎样认定? 是否应认为是主播唱歌带来的盈利行为抑或仅作为主播工资的评定标准之一还是观众出于对主播的喜爱而进行的单纯赠与行为呢? 本文认为应将其认定为由于主播演唱而带来的盈利行为，因为即便在工资制的网络直播平台，观众的打赏虽然不会直接给主播，即主播并没有直接盈利，但是观众打赏仍然是主播分红的一部分，且主播的工资与之直接挂钩，所以工资制实质仍是观众对主播歌唱打赏的结果。另外并不应认定这些打赏金仅为观众对主播喜爱的赠与，因为主播在网络直播中仅为一个普通人，是音乐、舞蹈等作品将其包装表现出来，观众喜爱的是基于这些优秀作品下展现的多才多艺的主播，而非仅仅为主播个人，故不应将这些音乐作品与主播个人分离，观众的打赏是与这些音乐作品结合的主播，应将其打赏认定为由于主播演唱而带来的盈利行为。
(三) 排除“合理使用”范畴
著作权法重视保护公共利益，所以在一定条件下，即使是使用人未经著作权人许可而使用其作品，但必须在“合理使用”的范围内。对于“合理使用”的判断标准明示如下: 其使用的目的和性质为非商业性使用或非营利的教育性使用等; 作品是受著作权法保护的;使用的数量及实质在整个受保护作品上所占的比例;使用对有著作权保护的作品经济市场的价值的影响。
二、网络直播音乐著作权保护的法律措施
(一) 美国
避免侵犯音乐著作权的最简单方法是创建 100% 的原创内容。但是在直播中使用音效或者配乐怎么样呢? 这里最重要的问题是: " 行为人是否抑制了原作者从这部作品中赚钱的能力" ，无论原作者是否从他们的作品中赚钱，行为人都不能妨碍他们这样做的能力。例如，音乐主播可以在直播背景中播放一知名音乐人的付费音乐《等你下课》整首歌，但有人可能会直接从视频中窃取这首付费音乐的音频，这样他们就不需要通过正规渠道购买完整的音乐了，这样就妨碍了原作者通过这部作品获利的能力。
在美国，最纯粹的意义上，不需要确保使用某个作品的特殊权限的唯一时间是在该作品处于公共域时。一些较早的作品已经进入了公共领域，根据公共领域信息项目，其中包括: "1922 年或更早出版的任何歌曲或音乐作品在美国都属于公共领域。如果用户所使用的内容不属于公共领域，那么将需要获得许可证才能使用它。许可证越正式，在使用时受到的保护就越大。 “正当使用”是美国侵犯版权的终极灰色地带，但《美国数字版权法》( DMCA) 第 107 条规定了何为“正当使用”:
1． 使用的目的和性质，包括其是否具有商业性质或用于非营利性教育目的;
2． 受著作权保护的作品的性质;
3． 与受版权保护的作品有关的部分的数量和实质;
4． 著作权作品使用对潜在市场或价值的影响。
(二) 中国
中国著作权法第二十二条规定了不经著作权人同意，亦可合法使用音乐作品的几种方式。首先是为个人学习、研究或欣赏而使用，但网络直播面向大众，其公开演唱的行为不符合只供个人使用; 第二，使用者需要免费表演，不向公众收取报酬。网络直播中，无论主播通过打赏获得分红抑或通过平台获得薪资，其均为向公众表演而带来的利益，其应属于表演的劳动报酬，故网络直播中表演他人已发表的音乐作品的行为亦不属于此种方式。
在中国，网络直播中使用或演唱他人歌曲，不仅是一个歌曲的版权所有者的许可才可以使用一首歌。《著作权法》第三十九条规定，录音制作者未经著作权人许可，可以对依法录制的音乐作品进行录音，但应当按照规定支付报酬。因此，可以在法定许可条件下演唱。
1.录音法定许可下的翻唱
(1) 权利主体。合法许可的主体是合法录音的音乐作品的作者。音乐的录音是什么? 也就是说，音乐的录制完成了。网络主播在演唱他人原创歌曲有必要确定音乐是否已经合法出版。
( 2) 音标未标明“不允许版权人声明”。若录音制品中明确规定了禁用声明，则网络主播不得对此歌曲进行演唱; 反之，若录音制品中未规定，或作者通过其他途径如网络、表演等发表的禁用声明则属无效。
交费时间: 根据《著作权法》的规定，使用他人作品，应在自使用起 2 个月内向著作权人支付报酬，故而网络主播在直播中自演唱他人音乐作品其 2 个月内应向著作权人支付报酬。
缴费标准
交费数额: 录音制品的发行数量 × 制品的批发价格 ×3.5% ，网络主播可以较少的价格获得对音乐作品的使用权。
2.音著协授权下的翻唱
中国音乐著作权协会( 音著协) 表示，在直播 app 当中，大量的音乐在线使用着，如表演者直接演唱歌曲、演奏音乐，或者将歌曲作为背景音乐。根据《著作权法》的要求，这些音乐使用都需要事先获得词曲著作权人的许可并支付相应的使用费。
著作权法规定了法定许可制度，用户可以在未经著作权人同意的情况下使用法定许可下的作品。但问题在于版权所有者不知道谁使用了他的作品，用户很难找到版权所有者支付。为了解决这个问题，国家版权局已经向指定的接收机构建立了法定许可制度。目前，指定的接收和转让机构是中国音乐版权协会，当涉及使用音乐制作录音在法定许可下。根据《著作权集体管理条例》的规定，著作权人和著作权集体管理组织签订集体管理合同，无需通过原作者许可，只要取得音著协的授权即可。
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