长昊侵犯商业秘密律师讲解商业秘密保护功能探析【侵犯商业秘密罪律师】
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、回族传统食品产业商业秘密保护的优势性分析：价值的实现
目前知识产权保护方式主要包括著作权保护、商标保护、专利保护和商业秘密保护。对回族传统食品产业而言，著作权的保护客体主要是产品包装设计图、食品工艺设计图等具有独创性的作品；商标权的保护客体为产品注册商标；专利权的保护客体是回族传统食品产业中具有新颖性、创造性和实用性等技术信息；商业秘密权的保护客体是回族传统食品产业中具有秘密性、价值性和保密措施的技术信息和经营信息。以上这些保护方式中除了著作权和商业秘密权可以自动生成外，其他权利的取得均需经过法定的程序，而由于回族传统食品产业自身的特殊性，包含了许多必须通过秘密保护维持其价值的传统知识信息笔者认为，可以通过商业秘密保护优势，实现其更大的市场价值。
理由如下：
（一）商业秘密保护客体的广泛性
商业秘密保护客体的广泛性非常契合我国现阶段回族传统食品产业发展的需要。回族传统食品产业有着自己严格的原材料进货渠道、生产流程、运输方法和销售途径。眼下食品安全问题频发，甚至因为食品安全问题引发了一系列的经济问题和社会问题，但回族传统食品之安全性却得到了全社会的广泛认可。追其原因，在回族传统食品企业的经营过程中，从原材料的选择、动物的屠宰、产品的配方、生产管理，有独特的要求。商业秘密保护可以涵盖到或保护到全部的生产经营信息，因此对此方面而言，商业秘密保护具有明显的优势。
（二）商业秘密保护要件的低准入性
就我国回族传统食品产业来说，其产品技术含量以及产业附加值普遍不高，大多中小型食品企业可能并不具备技术创新度很高的技术信息，更多地是依据多年的生产生活而形成的经验类的技术信息、祖传秘方、加工技巧等，而商业秘密保护要件的低准入性，恰恰可以为回族传统食品产业中这些难以获得专利保护的技术信息提供知识产权保护。
（三）商业秘密保护方式的秘密性
家族经营是目前我国回族传统食品产业最主要的经营模式，家族经营的优势在于严格传承，可充分保持回族传统食品产业的纯粹特色；但另一方面却制约了回族传统食品产业的发展潜力，影响了其在全国范围内扩大化发展以及参与国际竞争的能力。商业秘密权作为知识产权的一种，具备交易的功能，如果权利人选择交易转让其商业秘密信息，既可以令权利人实现经济利益，又可以借秘密性维持该信息的价值不被弱化，更重要的是可以令社会技术信息总量得以积累，从而可以充分发挥回族传统食品产业的发展潜力，使其走上管理科学化的发展轨道。
（四）商业秘密保护成本的非限定性
对回族传统食品产业进行知识产权保护的最终目的不是保护本身，而是让权利人可以更好地运用这些在回族传统食品产业中有两类技术信息尤其适合商业秘密保护，一类为那些竞争对手难以通过反向工程获取的信息，比如配方成分复杂，他人难以仿制的传统食品配方，只要权利人保护得当，就可以实现长时间低成本甚至零成本的保护；另一类为那些现阶段市场价值量不高，不足以填平专利保护成本支出的信息，通过商业秘密保护可以在保持信息安全的状态下有效降低边际成本。
（五）商业秘密保护时间的无限性
对于回族传统食品产业中那些时效性较弱的技术信息，比如祖传的食品制造方法或者传统的食品配方，此类信息不仅不会因为时间的推移被市场淘汰，而且可以持续性地发挥其经济价值，因此选择商业秘密保护，是帮助权利人维持长时间处于市场竞争优势的重要保障。针对回族传统食品产业中那些科技含量不高，主要依托传统技艺产生，需要维持其秘密性并能长时间实现市场经济价值的技术信息，以及那些通过祖辈代代相传或在长期经营过程中获取的经验类经营信息，通过商业秘密进行知识产权保护是实现其价值量增长的最优选择。
二、回族传统食品的商业秘密保护的救济权分析：权利的保障
在民事法律领域里的救济权一般指与原权利相对应的救济权。救济权是法律（特别是民法）为保护某一特定利益而设定的，它一般出现在某一特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯之后，享有救济权的当事人在法律许可的范围内以自己的力量，或者请求国家强制力，阻止侵害行为的继续或实现对损害补偿的权利。
（一）商业秘密权救济的条件
商业秘密侵权的客体既包括权利人的商业秘密权，也包括正当的市场竞争秩序。该立法目的非常符合回族传统食品产业深层次的文化背景：合理竞争的同时反对无底线地获得经济利益，自觉维护相对稳定的经营秩序。如回商在经营回族传统食品企业时绝不会通过选择不洁或是不安全的原材料来降低生产成本。正是有了这份坚守，回族的食品经营才遍布全国，传统产品以饮食惟良、必慎必择、严格卫生、讲究营养和有利保健而知名，受到越来越多人的青睐。相对一般民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则来说，商业秘密侵权诉讼中原告的举证责任部分转移到了被告身上，从而适当降低了原告的举证难度，令权利人获得救济的条件得以相对降低，体现了立法目的中对"公平”的维护。回族传统食品产业中有许多基于民族习惯、风俗传统而形成的知识产权信息，此类信息或因为权利人保密性的需求而未申请专利，或因为难以获批专利，而只能选择通过商业秘密进行保护。若是处于商业秘密的保护之下，此类信息在遭到他人窃取时，即使权利人难以全面举证他人的秘密窃取行为，但仍可依据举证难度较低的"接触加相似减合法来源”原则保护自己的合法利益。
（二）商业秘密权救济的方式
目前我国商业秘密权的救济方式主要包括侵权责任的承担和违约责任的承担。侵权责任在民事法律体系中是一种"填补型救济”，商业秘密侵权责任是因行为人侵犯了他人商业秘密权所应承担的民事法律责任；商业秘密违约责任则是指有效商业秘密合同的一方当事人因违反合同约定的保密义务，导致合同目的无法实现而应承担的民事法律责任。商业秘密侵权责任和违约责任有时会存在竞合，例如某回族餐厅的老板与知悉其商业秘密的员工签订了竞业禁止协议，如该员工离职后违反竞业禁止协议的约定去竞争单位工作并侵害原雇主的商业秘密，则其行为既可能产生侵权责任，又可能产生违约责任。对待这两种可能产生竞合的责任，我国《合同法》规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，我国法律是承认侵权与违约责任竞合的，在此情况下原回族餐厅的雇主既可以要求前雇员承担违约责任，又可以要求其承担侵权责任。
当然，在发生违约请求权与侵权请求权竞合时，权利人必须择一进行，选择行使的请求权不同，权利人承担的举证责任和诉讼风险也会有所差异。如果权利人选择主张违约请求权，因受到"合同相对性原则”'‘的限制，权利人一般只能以该违约的前雇员为被告，而不能涉及合同外的第三人，同时此类诉讼还可能因被界定为劳动争议而需要受“劳动争议需先仲裁”"的限制。但从商业秘密违约诉讼的处理结果上看，如果前雇主与前雇员之间订立了有效的保密协议，选择违约之诉就具有起诉对象具体明确、举证难度相对较低、责任判定清晰明了等优势，权利人诉讼成功的几率往往较大；'如果权利人主张行使侵权请求权，则不仅可以选择仅起诉前雇员，还可以选择将前雇员和新用人单位作为共同被告进行起诉，追究共同侵权责任，同时也不必先进入劳动争议仲裁程序，在前雇员个人赔偿能力不足的情况下可以加入新用人单位进行共同赔偿，从而增加权利人得到合理赔偿的可能性。回族传统食品企业的商业秘密权利人在起诉前需要先对案件的具体情况（包括侵权对象及其支付能力、是否有保密合同存在、证据获取的难易程度等因素）先进性进行比较分析，衡量利弊，再行选择合适的维权救济方式。
三、我国回族传统食品产业商业秘密保护的对策
（一）加强回族传统食品企业员工的商业秘密保护意识
加强回族传统食品企业员工的知识产权培训，对研发人员和管理人员进行商业秘密保护的宣传教育，令其了解知识产权是企业宝贵的无形资产和参与市场竞争的重要武器，商业秘密是实现回族传统食品企业知识产权保护的重要途径，逐步提高其知识产权保护意识和商业秘密保护意识，使其能从企业研发、管理和发展的高度看待回族传统食品企业的商业秘密保护问题，从而进一步有效地利用商业秘密保护本企业的知识产权信息。而且回族传统食品企业还可以将商业秘密保护作为重要的企业文化进行构建和宣传，可以在增强企业员工归属感和认同感的同时在无形中强化员工的商业秘密保护意识。
（二）合理确定回族传统食品企业商业秘密保护策略
在确定回族传统食品企业商业秘密保护策略前，首先应当全面梳理企业内部相关知识产权信息，根据商业秘密的特征和法律要求的保护要件对照审查，从而确定何种信息是适格的商业秘密保护对象，便于在进行知识产权信息保护时做到有的放矢；其次，在确定商业秘密信息的过程中，需要根据市场判断该信息的秘密程度以及商业价值，一方面可以由此决定该信息是否有获得商业秘密保护的可能性，另一方面可以帮助权利人确定该信息需要投入的合理保护经费；最后，权利人还需确定与商业秘密信息相匹配的保密措施，对信息进行"加密”，从而既能维持该信息的秘密性，又能证明其维护信息秘密性的合理努力。
