文化创意产业知识产权保护策略建构【侵犯商业秘密罪律师】
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、文化创意产业知识产权保护策略的属性分析
对于知识产权范围的认识历来有广义和狭义之分。狭义的知识产权一般仅包括知识产权的传统形态，即著作权、专利权和商标权;而广义的知识产权则不限于传统的知识产权形态，对知识产权范围的看法持一种开放的态度。关于广义知识产权范围的认识同样是不尽相同的，具有代表性的是1967年《成立世界知识产权组织公约》和1994年《与贸易有关的知识产权协议》(TＲIPS)的相关规定。按照《成立世界知识产权组织公约》的规定，知识产权主要包括:“文艺、艺术的科学作品;表演艺术家的表演、录音和广播;人类一切领域的发明;科学发现;工业品外观设计;商标、服务商标、厂商名称和标记;制止不当竞争;在工业、科学、文学和艺术领域内由于智力活动而产生成果的一切其他权利”。TＲIPS规定的知识产权范围是:“版权与邻接权;商标权;地理标志权;工业品外观设计权;专利权;集成电路布图设计权;未披露过的信息专有权”。
虽然两公约关于知识产权范围的看法不完全一致，但是它们都持一种较传统观点更为宽泛的立场则是其共性。两个公约的立场体现了知识产权的范围随着社会经济和技术的发展而不断得到拓展的发展趋势，代表了知识产权的发展方向。截至2012年8月22日，WTO的国家已达156个，并且涵盖了几乎世界上所有的经济和政治大国，所以TＲIPS的观点已经成为全世界占统治地位的看法。由于不同形态的知识产权具有功用互补的特点，自广义的知识产权概念确立以来，各国在运用知识产权手段保护和促进其国内产业发展时，无不重视综合运用各种形态的知识产权，建立复合性知识产权保护策略。英国、美国、法国等文化创意产业发展水平比较高的国家，在保护其文化创意产业时从不简单地依赖著作权法，在某种意义上越来越重视专利法、商标法、商业秘密法以及反不正当竞争法的作用发挥。
文化创意产业与文化产业、创意产业的概念虽然存在紧密关联，但是并不完全一致。“文化产业”强调了产业的文化属性，“创意产业”强调了产业的创造品格，而“文化创意产业”则同时描述了产业的“文化”和“创意”双重属性。这三个概念在外延上均有重叠之处，但是又有相异之处。对文化创意产业进行知识产权保护既有理论往往突出其文化的一面，强调其属于文化产业的一部分，注重著作权的保护。而对于其他知识产权形态，要么认为与文化创意产业没有内在联系，要么认为联系十分微弱，以至于没有特别予以强调的必要。实际上，传统的观点适应了文化创意产业初期发展的形势，基本满足了当时的需要。但是，随着文化创意产业的深入发展，单纯的著作权保护已经无法满足其需要，使得很多文化创意产业中产生的智力成果暴露在知识产权保护之外，合法权益受到侵害而得不到法律有效的救济，从而影响了文化创意产业的发展步伐。
文化创意产业的综合性知识产权保护策略，是指强调综合运用与文化创意产业有关的各种知识产权保护手段，建立立体式知识产权保护策略，对文化创意产业进行综合保护的知识产权战略。在广义的知识产权范围中，著作权、专利权、商标权、商业秘密权、反不正当竞争等是与文化创意产业具有紧密联系的知识产权形态。建立文化创意产业综合性知识产权保护策略，就是协同运用上述知识产权保护手段，为文化创意产业提供全方位保护。保护策略建构的目的主要包括两个方面，一个是如何大量获得上述形态的知识产权;第二个是如何有效保护已经获得的知识产权。文化创意产业知识产权保护策略的确立，使得文化创意产业领域内不同行业创造的各种不同形式的智力成果都能够形成法律保护的知识产权形态，为文化创意产业的发展建筑起一张知识产权保护的完整网络，以有力促进文化创意产业的迅速发展。
二、文化创意产业知识产权保护策略建构的理论根据
对文化创意产业进行综合性知识产权保护，确立不同形态知识产权相互协同的法律保护策略，根源于文化创意产业自身的本质规定性以及知识产权自身的特殊性。
1. 文化创意产业自身的规定性决定了保护策略的综合性
文化创意产业具有三个方面的本质规定性，使得其同传统的文化产业和其他创意产业相互分别开来。这三个方面的本质特征分别是“文化”、“创意”和“产业”。文化创意产业的多维本质决定了需要采取不同的知识产权形态进行全方位的保护，从而决定了其知识产权保护策略的复合性。
（1）文化创意产业的“文化”属性
文化创意产业的灵魂是“文化”，也就是各民族所特有的思想、感情和观点，这些主要是历史的积淀，一般难以在短时期内获得大的突破。不表现任何“文化”因素的创意，比如纯粹的科学技术意义上的进步，虽有重大的发展，虽可以称为“创意”，但不属于文化创意，从而也不属于文化创意产业的范畴。只有表现某种内容的“文化”的创意，才属于文化创意。“文化”属于思想、感情和观点等主观范畴，无论对于“文化”的表达，还是对于文化的理解和接受，都是通过赋予一个民族特有的思想、感情和观点特殊表现形式的方式实现的。表达“文化”的传统形式，一般是书籍、绘画、雕塑等静态形式，而表达“文化”的现代形式则随着科学技术的发展不断呈现出多样态，比如电子书、唱片、动漫、电影、电视剧等。所有表现“文化”的这些形式，几乎都满足了《中华人民共和国著作权法》(简称《著作权法》)对于作品的定义，都可以通过版权法获得保护，而且也主要依赖于版权法的保护，所以在美国文化创意产业称为“版权产业”。
(2)文化创意产业的“创意”属性
文化创意产业的核心是“创意”。“创意”一般不是指思想、感情和观点的创新，而是通过技术手段赋予已有文化素材新的表现形式，使其变得更便于传播、更容易接受，从而形成更大市场，进而变成一个产业。文化创意产业不同于传统的文化产业之处即在于其“创意”成分。文化创意产业的“创意”是借助于现代科学技术实现的，文化创意产业实际上也正是随着现代科学技术的发展而建立起来的。19世纪法国大文豪福楼拜就曾断言:“艺术越来越科学化，科学越来越艺术化，两者在山麓分手，有朝一日，将在山顶重逢。”现代科学技术中的数字技术和媒体技术对于文化创意产业影响最为巨大。
科技对于文化创意的促进主要表现在三个方面：
其一，科技为文化创意产业提供了全新的表现手段。在现代科技运用于文化产业之前，原有的文学、艺术、音乐等文化产业表现手法比较单一，主要是静态形式;而现代的电子技术和信息技术运用之后，文化的表现手法越来越多样化，以动态形式为主。
比如曾经创造票房神话的影视片《阿凡达》，从构思、拍摄到后期制作，大量运用现代科技手段，融合多项最先进的数字媒体技术，使得影片获得了极大的冲击力和表现力。
其二，科技加快了文化创意产业的传播速度和范围。特别是网络技术的普及，使得更多的文学作品、影视节目得到了广泛的传播，受众面大大增加。
其三，科技为文化消费者提供了更先进、更多样的消费终端，使得消费者的选择面《商标法》)提供的法律保护手段，是文化创意产业健康发展须臾不可或缺的可靠保障。
三、知识产权自身的特殊性决定了保护策略的综合性
知识产权保护，无论针对一家企业，还是一种行业，从来都不是单一的，而是多种知识产权形态的协同。文化创意产业知识产权保护策略的复合性，是由知识产权自身的规定性所决定的。
(1)客体的无形性决定了保护策略的复合性
知识产权的特性是通过与物权的对比而显示出来的，其与物权的本质不同，莫过于客体的无形性。
之所以说知识产权的客体是无形的，在于作为知识产权客体的知识产品，不具有外在的形体，亦不占据任何空间，无法为感觉所感受，只能为理性所认知，用哲学术语来说就是，知识产品不在时空的范畴之中。知识产权法律制度的特殊性集中体现在知识产权客体的无体性方面，知识产权客体的无体性决定了知识产权法律关系与其他相邻法律关系有着本质的相异性。
由于客体是无形的，所以对于知识产品的使用具有非竞争性的特点，而且知识产品一般具有多种使用途径，相应地也就可能会引发多重侵权形式，所以需借力多种保护手段协同发挥作用，以有效地维护知识产品使用上的垄断。知识产权保护策略，作为对知识产品的开发和保护手段，从来都是一种多形态知识产权的复合架构。文化创意产业作为知识产权最密集的行业之一，其发展和保护策略当然应该是多形态的复合型体系。
(2)种类的多样性决定了保护策略的复合性
文化创意产业包含了丰富多样的产业形态。为了适应北京市文化创意产业发展的需要，北京市统计局于2011年颁布了一部全新的《北京市文化创意产业分类标准》，这是目前国内最权威的文化创意产业分类标准。新标准对“文化创意产业”的定义是:“以创作、创造、创新为根本手段，以文化内容和创意成果为核心价值，以知识产权实现或消费为交易特征，为社会公众提供文化体验的具有内在联系的产业集群”。
在分类方法上，该标准将文化创意产业分为四层，其中第一层根据部门管理需要和文化创意获得的特点分为9个大类，即:文化艺术;新闻出版;广播、电视、电影;软件、网络及计算机服务;广告会展服务;艺术品交易;设计服务;旅游休闲娱乐服务以及其他辅助服务。第二层依照产业链和上下层分类的关系分为27个中类。根据英国政府颁布的《英国创意产业专题报告》，英国创意产业共包括广告、建筑、艺术和古玩市场、工艺品、设计、时装设计、电影与录像、互动休闲软件、音乐、表演艺术、出版、软件和电视广播13种行业门类。可见，文化创意产业中包括了如此众多具有明显差异的类别，不同类别可能形成的知识产权形态亦存在很大不同，唯有采用多种知识产权形态提供保护，才能够充分有效地为不同类别的文化创意产业的发展提供保障。
(3)功用的互补性决定了保护策略的复合性
从历史起源的角度来讲，作为知识产权主导形态的著作权、专利权、商标权和商业秘密权等都产生在16～17世纪，其确立的年代相差无几，甚至几乎是同时出现的，这不是历史的偶然巧合。知识产权法是随着近代商品经济发展而逐步建立完善的。主要形态的知识产权同时代产生的事实表明，商品经济所需要的知识产权保护是复合性的，任何单一形态的知识产权均难以有效满足经济自身的客观需要。对于同一项智力成果，往往是著作权保护其表达形式，专利权保护其实用价值，商标权保护其在流通领域形成的声誉。三种保护手段相互配合，任何一种保护手段的缺失或效用不足，必将导致其他形态知识产权的功用出现“短板效应”。对于我国文化创意产业的知识产权保护，目前的实际情况是过度强调版权法的作用，忽视甚至刻意无视专利权、商标权、商业秘密权等知识产权形态的价值。不同形态知识产权内在配合的特质要求我们在文化创意产业知识产权保护上同样要坚持复合战略。更大，可以更加方便地接收到文化信息和文化服务。文化创意产业对现代科技手段的利用，在促进文化产业发展的同时也推动了现代科技手段的进步，产生了大量具有功能性的产品和生产方法，这些产品和方法正好符合了《中华人民共和国专利法》(简称《专利法》)对于发明创造的定义，可以获得相应的专利权。同时，其中不完全合乎《专利法》要求的技术，或者不适宜公开的技术，又可以获得商业秘密权的保护。现代的数字和媒体技术并不是完全独立于文化产业发展的，实际上不少数字和媒体技术的进步正是在文化产业发展中出现的。文化创意产业的发展在一定意义上带动了相关领域科学技术进步。
(3)功用的互补性决定了保护策略的复合性
从历史起源的角度来讲，作为知识产权主导形态的著作权、专利权、商标权和商业秘密权等都产生在16～17世纪，其确立的年代相差无几，甚至几乎是同时出现的，这不是历史的偶然巧合。知识产权法是随着近代商品经济发展而逐步建立完善的。主要形态的知识产权同时代产生的事实表明，商品经济所需要的知识产权保护是复合性的，任何单一形态的知识产权均难以有效满足经济自身的客观需要。对于同一项智力成果，往往是著作权保护其表达形式，专利权保护其实用价值，商标权保护其在流通领域形成的声誉。三种保护手段相互配合，任何一种保护手段的缺失或效用不足，必将导致其他形态知识产权的功用出现“短板效应”。对于我国文化创意产业的知识产权保护，目前的实际情况是过度强调版权法的作用，忽视甚至刻意无视专利权、商标权、商业秘密权等知识产权形态的价值。不同形态知识产权内在配合的特质要求我们在文化创意产业知识产权保护上同样要坚持复合战略。
