侵犯著作权罪-网络著作权行政法保护的必要性

来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

【摘要】著作权行政法保护最具争议的理论问题之一是正当性问题。在传统与现实语境下对网络著作权行政法保护正当性予以考量，网络著作权的行政法保护符合维护市场秩序的公共利益，符合实质法治的要义；网络著作权具有公共产品属性，公权力的适时介入是缘于侵犯网络著作权的行为造成对科学文化传播、市场秩序公共利益的侵害。网络著作权行政法保护旨在为权利人提供行政救济，这一公法手段是网络著作权保护体系中不可或缺的一部分。当前，网络著作权的民法保护、刑法保护面临困境，行政法保护具有比较优势，保护力度适中，有利于公私利益平衡，可以成为民法保护的有益补充，也符合互联网产业发展的现实需求。

【关键词】网络著作权；公共利益；正当性；必要性

一、网络著作权行政法保护的必要性

（一）网络著作权民法、刑法保护面临困境

1.网络著作权纠纷案件增长快

近年来随着网络的快速发展，网络著作权案件呈高发态势，网络著作权案件增长快、法律适用面临新问题，司法机关面临更大压力。

“互联网是版权保护的核心区，也是网络侵权的重灾区。”北京市法院仅2008年上半年，受理的网络著作权案件即达1304件，占著作权案件的75%。12另一项实证研究表明，上海从2002年网络著作权案件数只占研究样本著作权总体的0.9%，到2010年比重则上升到42.4%。2008年以后，网络著作权案比重超过了76.9%。13截至2013年底，我国法院受理的著作权案件中，网络著作权纠纷案件高达50%。14而2015年全国共有2118件与网络著作权相关的民事判决和裁定书，与2014年同期相比增长28.3%。15此外，部分网络著作权侵权案件中权利人权利受到侵害，但无法查获侵权人，只能诉诸网络服务商，在一个案件中若是获得了赔偿，其余的便纷纷效仿，这也是导致一段时间以内我国网络著作权侵权案件陡增的因素之一，加重了司法诉讼的压力。

当前出现的网络著作权纠纷案件，在民事司法保护方面存在的困境主要体现为：其一，影视作品出现权属认定难、通过网络传播的一些视频节目存在定性难，新型网络著作权纠纷案件不断出现，法律适用存在困难；其二，网络环境下盗版行为的隐蔽性导致权利人遭遇“举证难”，被侵权人取证难，即使主张权利也难以得到支持；其三，权利人索赔金额明显提高但举证能力有限，侵权赔偿额的界定存在困难。

在由技术创新带来的网络著作权侵权行为高发的时代难题下，赔偿数额过低、时间成本过等因素已成为权利人不愿求助司法救济的主要困境。况且，当前网络影视作品侵权纠纷中的恶意侵权、重复侵权行为较为突出，网络音乐侵权盗版行为、涉网络游戏侵权案件、以及动APP、网络云盘盗版、网络转载等领域大规模侵权案件频发，凸显行业侵权乱象，民事司法保护面临巨大考验。

2.网络著作权民法、刑法保护存在制度缺陷

一项已有的调查研究通过对上海近十年697份网络知识产权司法裁判文书的系统实证分析，发现无论是在知识产权的保护类型，还是在对侵权的司法救济效率上，中国的司法系统基本上高效完成了现有立法框架下所能达成的目标。但在由技术创新带来的网络版权侵权高发的时代难题下，赔偿数额过低、时间成本过高等因素已成为权利人不愿求助民事司法救济的主要困境。

网络著作权的民法保护制度发展滞后，主要体现为：（1）对于电子证据缺乏专门规定；我国诉讼法中缺少对电子证据取证的详细规定，这使得电子数据的提取与使用缺乏规范指引，不利于网络著作权人获取关键证据；（2）对于赔偿数额的举证缺乏规定；根据《著作权法》的规定，著作权侵权赔偿标准有三种计算方式，即权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿。但网络著作权的侵权赔偿数额一直是困扰司法实践的一个难题，权利人的实际损失难以精确计算，侵权人的违法所得只有侵权人能精确掌握，这样就使得适用法定赔偿的情形十分普遍。

此外，在网络著作权的刑法保护制度方面，根据《著作权法》的规定，著作权行政管理部门对于网络著作权侵权行为，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但对于承担行政责任与刑事责任的界分，难以把握。现有的著作权相关法律法规中关于“行刑衔接”的规定很多情况下无法起到协调、连接著作权法与刑法的作用，由于法律规定不明晰或衔接不畅，导致实践中著作权行政管理部门与司法机关对同一行为的危害程度往往会有不同的判断标准，从而导致行政处罚与刑事处罚不能完全对接的现象。当前网络著作权刑法保护面临着“重行轻刑”的突出问题，该问题的解决还有赖于我国《刑法》的修改与网络著作权行刑衔接制度的进一步完善。

（二）网络著作权行政法保护有利于公私利益平衡

知识产权平衡论涉及到在信息的生产、专有与信息的接近之间达成平衡。著作权是一种专有权，著作权法的一个主要任务即在于实现创造性表达的最大化，希冀在创造者对其劳动果实的权利和未来创造者自由表达的权利之间探寻一个适当的平衡。

著作权制度是一种典型的平衡机制，网络著作权上的平衡论主要包括以下几个方面：第一，对创造者从事智力创造的激励与对智力创造物的传播的激励的平衡；第二，对创造者从事智力创造的激励与使用者对智力创造物的需求、使用之间的平衡；第三，网络著作权中私人利益与公共利益的平衡；网络著作权本质上是一种私权，权利人可凭借对智力创造的独占获得精神和经济上的利益。但网络著作权中私人利益的过度膨胀可能会损害公共利益，使著作权制度的公共目标无法实现。庞德认为，法律是实现社会控制的主要手段，“根本上必须在合作本能和利己本能之间维持平衡，社会控制的任务就在于我们有可能建立和保持这种均衡，在一个发达的社会中法就是社会控制的最有效的工具。”

著作权中的公共领域涉及到资源共享的问题，建立在公共利益维护之上的对创造者和传播者的保护将是实现知识产权中私人利益与公共利益平衡的主要机制。网络著作权是受私法与公法保护的公共利益限制的私权利，利益平衡的内在要求召唤具有公法属性的网络著作权行政保护的介入，行政保护与私法保护合理地形成优势互补的良好态势，相得益彰，进而维护网络著作权私权利与公权力的动态平衡。

（三）网络著作权行政法保护具有比较优势

网络著作权的行政法保护与民法保护之间界限分明。《著作权法》第48条列举的8类权行为，《信息网络传播权保护条例》规定的5种侵权行为，都必须满足“同时损害公共利益”的前提条件，才能适用行政责任，否则只能适用民事责任。设定这一条件，是为了使公权力对私权的保护具有正当性。这里的“公共利益”可以被理解为不特定多数人的权利和利益的总和。侵权人以营利为目的公开实施网络著作权侵权行为，破坏市场竞争秩序，构成不正当竞争，对社会公共利益造成损害，公权力必须介入对其进行打击，通过行政执法对侵权者予以行政制裁，从而维护市场竞争秩序。

从激励论的角度可以认为，著作权法是通过赋予智力创作者对其创作的作品专有的著作权，鼓励智力作品的创作。而如果作者的作品不能免受盗版之苦，其创作热情就会受到损害，就不愿意将其作品投入市场，进而影响社会公共利益。

为了维护市场正常竞争秩序，有效打击著作权侵权和违法活动，势必需要强势的行政权力介入，依职权主动执法，发挥行政法保护的优势，严厉打击“损害公共利益”的著作权侵权行为。网络著作权行政法保护具有主动性高、时效性强、效益性高、适用广泛性等特点，相对于民法保护具备比较优势，具体理由如下：

1.网络著作权行政法保护更具主动性

网络著作权的民法保护是依申请启动的事后救济程序，无法给予网络著作权人事前事中的保护。在数字化时代，网络作品易于被复制，且复制件很容易在网络中被大范围迅速传播，严重影响著作权人的合法利益。等到侵权后果严重时，民法保护提供的“事后救济”与“事后制裁”显得无济于事。因此，如何从传统的转向“事后救济”转向“事前预防”，是著作权制度在数字技术条件下面临的新问题。

虽然《著作权法》对网络著作权侵权诉讼作出一些规定，以从程序上保障权利人得到及时补救，但由于种种原因，效果大打折扣。“临时禁令”制度规定了诉前责令停止侵权、诉前证据保全和诉前财产保全三类临时措施，法院可以通过以上措施及时禁止网站实施侵权行为，控制网络著作权侵权行为。但以网络著作权侵权纠纷中诉前禁令制度为例，该制度存在着适用条件不明确、侵权认定标准不确定、“合法权益受到难以弥补的损害”认定困难、司法实践中做法不统一的问题，况且在执行环节，由于诉前禁令通常是由业务庭负责执行，执行人员少，执行经验不足，使得诉前禁令的执行力度严重不足。

近年来，以著作权法律、著作权行政立法、地方性规章为主体的著作权行政法保护体系不断完善。法律赋予各类网络著作权行政管理部门以相应的行政权，便于在网络著作权保护方面，对网络著作权侵权行为，特别是群体侵权、重复侵权、恶性大规模侵权做出迅速、敏锐反应，以利于权利人及时、高效、低成本地解决民事纠纷。

网络著作权行政管理部门的信息来源和组织管理有比较优势，网络著作权行政执法可提高侵权的发现和查处概率。在20世纪90年代，著作权的主要承载者是国有企业，权利意识淡漠，行政执法的主动性可以缓解“所有者缺位”的不足。在高度集权的政治体制下，行政管理渗透到作品发表、出版、发行、流通各领域，相比法院的“不告不理”，更能主动出击，及时查处，提高侵权案件的查处概率。网络著作权行政法保护具有主动性特点，能够更加有效地依职权打击网络著作权侵权和违法行为。

2.网络著作权行政法保护效益高

其一，网络著作权行政法保护程序的运行效率高。网络著作权行政管理机关解决纠纷不受诉讼程序的严格约束，可以采取较为简易的程序规则，较之于通过民事诉讼程序，行政机关解决网络著作权纠纷可以节省时间和费用。在行政处罚作出后，会要求侵权人承担一定形式的行政责任。该行政处罚的执行能快速地为被侵权人提供救济，保护其受侵害的知识产权。而选择直接寻求民法保护即民事诉讼途径的权利人，时常面临审理周期过长，侵权损害赔偿额不高的结果，使得权利人的损失经常难以得到有效补偿。如果网络著作权侵权行为都通过民事诉讼的司法途径解决，几乎很难实现保护的目的。

其二，网络著作权行政法保护成本低、效益高。通过民事诉讼的途径维权，权利人维权成本高，判赔额度不高。据一项以上海2002-2010年的网络知识产权侵权纠纷案为研究对象的研究成果表明，网络著作权侵权纠纷案件的平均赔偿数额为23258元，而平均调查费为11565元，平均司法费用为2667元。这一统计数据显示出网络著作权侵权纠纷案件的判赔额度整体水平偏低，这对于打击网络著作权侵权行为明显不利。

网络著作权行政管理部门在行政执法时程序便捷，成本低，有利于快速有效解决网络著作权侵权纠纷。网络著作权侵权行为具有无形性、隐蔽性、维权举证难等特点，通过行政机关主动执法可以让权利人地位变被动为主动，进而降低维权成本，提高侵权成本，缩小网络著作权保护实际效果与创新主体期待之间的差距，提高市场主体对网络著作权保护的信心。

尽管有学者指出著作权行政查处的制度成本高，对查处概率与查处成效存在质疑。但国家版权局的日常行政执法与“剑网行动”对于打击网络盗版的威慑力有目共睹，近年来严厉的版权执法是网络著作权犯罪案件飙升的直接原因，且在行政机关作出行政处罚之后寻求司法保护的案例极少，并不会致行政执法成本浪费，相反当事人诉诸行政法律保护救济有利于及时、高效、低成本地解决网络著作权侵权问题。

3.网络著作权的行政法保护具有普遍的适用性

首先，网络著作权行政法保护力度比较适中，与民法保护相比较为严厉。与传统的著作权侵权行为需要职业侵权者不同，网络环境下对网络作品的侵权成为一种大众化行为，P2P技术使得网络中信息传播的“交互性”发展到了极致，网络著作权侵权行为数量急剧上升。逐一寻找这些侵权者并通过民事诉讼追究其民事法律责任，不但费时费力，而且很难获得充分的经济补偿。当前，网络著作权侵权模式呈现多样化趋势，网络深度链接、云盘盗链、移动应用客户端领域的视频播放器版权侵权、移动电商版权侵权、搜索引擎的转码，浏览器的聚合、微信平台侵权等层出不穷、屡禁不止。这些侵权行为规模很大，手段也更隐蔽，造成的损失也更严重。我国由于法制基础较为薄弱，市场经济还不够完善，恶性大规模网络著作权侵权行为在市场上大量存在，如权利人都诉诸民事诉讼的司法途径解决，几乎很难实现维权目的。

通过网络著作权行政管理部门主动执法，行政查处恶性大规模的网络著作权违法行为，可以有效发挥行政执法及时、快捷、高效的优势，实现对网络著作权的复合保护，又可以促进行政机关依法行政、提高执法水平，对有效打击网络著作权违法行为、保护权利人的合法权益、维护市场秩序都发挥了重要而积极的作用。

其次，网络著作权行政法保护与刑法保护相比没有那么严苛，具有更广泛的适用性。我国《刑法》仅在第217条、218条中分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，这种刑法典的集中立法模式在互联网技术飞速发展的不断面临新问题，网络著作权的刑法保护不能得到立法的相应反映；且刑法保护的范围过窄，受刑法保护的作品类型、侵犯著作权罪的犯罪对象及犯罪方式均与著作权法中的规定不一致，加之受刑罚谦抑原则的影响，网络著作权的刑法保护适用的局限性较大。