【典型案例】


张某某，中共党员，某市某开发区党工委委员、管委会主任，分管开发区工程项目建设。


2014年9月，侍某某希望承接某工程业务，送给张某某一张存有10万元的银行卡（该卡实际开户人为侍某某的下属员工赵某，该卡还捆绑一张存折，并保管在侍某某处），同时将该银行卡密码告知了张某某。


张某某收到银行卡后没几天就取出现金3万元，此后未再使用过该银行卡。过了一段时间，侍某某通过该银行卡捆绑的存折发现卡内还有余额，遂取出3万元使用。


2016年10月，赵某在办理银行业务时，得知自己名下的银行卡中还有余款，遂在银行挂失补卡后将卡内余额4万元取出归个人使用。


2018年9月，该市纪委监委对张某某涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并依法采取留置措施。


【分歧意见】


本案中，对张某某的行为构成受贿罪没有争议，但在受贿数额认定上产生了分歧：


第一种意见认为，张某某受贿数额为10万元，且全部为既遂。


第二种意见认为，张某某受贿数额为3万元。


第三种意见认为，张某某受贿数额为10万元，其中3万元为既遂，7万元为未遂。


【评析意见】


经分析研究，笔者倾向同意第三种意见，具体分析如下：


一、一般情况下，收受银行卡应将卡内数额全额认定为受贿数额


受贿行为的本质是权钱交易，一般情况下，只要受贿人与行贿人双方的行贿、受贿意思明确（包括明示或暗示）、真实，并将财物交付受贿方占有，受贿行为即已完成。


具体到以送银行卡方式行贿时，一旦行贿人、受贿人对以送卡的方式行贿、受贿的意思明确、真实，且行贿人提供了完全充分的信息足以保证受贿人完全取出卡内存款或者进行消费的，不论受贿人是否实际取出或消费，卡内的存款数额都应全额认定为受贿数额。特殊情况下，银行卡具有透支功能的，受贿人使用银行卡透支，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。这与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定是一致的。


本案中，张某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人给予的银行卡后立即取款，显见其主观上对该卡及卡中全部的存款具有非法占有的故意，虽尚未实际全部取出或消费该卡内存款，但其收受银行卡的行为已经实施终了，已构成受贿罪，且原则上卡内的全部资金10万元皆应认定为张某某的受贿数额。




二、行贿人（卡主）抽回存款或者以挂失等方式阻碍受贿人取款或消费的，被抽回的资金数额应认定为受贿未遂


有观点认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，受贿后赃款赃物的去向（除及时退还或上交外）不影响对受贿罪的认定。因此，受贿人收受银行卡后，卡内资金被行贿人、卡主取走的，也不影响受贿的认定，应全部认定为既遂。


笔者认为此种观点值得商榷，收受银行卡一般对卡内的全部数额认定为受贿数额，但并不意味没有例外，更非所有情况下卡内的全部数额都要认定为受贿既遂的数额。理由如下：


受贿罪属于故意犯罪，存在未遂状态，一般而言，受贿罪与贪污罪一样，以行为人是否实际控制（收受）财物为区分既遂与未遂的标准。


具体到送银行卡的情况下，一般来说，当受贿人收受了银行卡且获得密码，就能够实现对卡内钱款的实际控制，即可认定为既遂。但是银行卡不同于一般的财物，它只是钱款的一个载体，卡本身并无太大价值，受贿人实际收受的是卡内的钱款，而非卡本身。在一些特殊情况下，占有银行卡并获得卡的密码，也不一定就能完全实现对卡内钱款的实际占有。现实生活中，行贿人（卡主）将银行卡送出后，还能通过存折、手机银行、网上银行、挂失补卡等诸多方式将卡内存款取出或消费，从而阻碍受贿人对卡内钱款的控制占有。换言之，在一些情况下受贿人占有银行卡后，其对卡内的钱款并未实现刑法意义上的完全控制，此时行贿人（卡主）实际上是和受贿人共同控制卡内的钱款，只有在行贿人（卡主）放弃控制权，卡内全款完全处于受贿人控制之下，才能对卡内全部钱款认定为受贿既遂。


因此，在受贿人收受银行卡的情况下，评价受贿是否既遂，可采取“受贿人控制+行贿人（卡主）放弃控制”的标准。对于送卡后行贿人（卡主）抽回存款或者以挂失等方式阻碍受贿人取款或者消费的，受贿数额虽然仍为收卡时卡内的全部钱款，但是受贿既遂的数额应扣除因行贿人（卡主）的原因致使受贿人客观上无法占有、控制的部分。这部分数额宜按受贿未遂论，只有这样才能避免主观归罪，达到主客观一致的要求。


本案中，张某某收受银行卡后取出使用的3万元，应认定为受贿既遂，而余款7万元因被行贿人及卡主取出使用，应认定为张某某受贿未遂的数额。

需要说明的是，上述情形与受贿人因自身原因导致的不能取出或消费卡内金额的情形不同。在行贿人提供了完全充分的信息足以保证受贿人完全取出卡内存款或者消费的情况下，由于受贿人自身操作，如记错密码、操作错误导致受贿人暂时不能全额取出存款或者消费的，或者由于认识错误，如认为已经将卡内存款用完而实际没有完全取出或者消费的，未取出或者未消费的卡内存款余额应当全部认定为受贿既遂数额。因为此种情形下，行贿人（卡主）并未行使共同控制的权利，阻碍受贿人对卡内资金的实际控制。

原载  刑事法库   本文仅供交流学习 ,部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益烦请告知，我们将立即删除.