关于自收自支的事业单位违规发放“奖金”的行为是否构成犯罪的问题在司法实践中探讨颇多，对违规发放奖金的行为，应当从所发放款型的性质、来源及行为方式等方面区分犯罪与一般违纪行为，同时根据客观要件的不同准确区分共同贪污和私分国有资产罪。（1）共同贪污是有权决定或者共同利用职务便利，为少数人牟私利；私分国有资产罪是有权决定者利用职务便利，非法为多数人牟私利。（2）共同贪污表现的是个人犯罪意志，主观上要求每个成员均具有将公共财产非法据为己有的故意，故需对所分钱款性质、来源均明知。而私分国有资产罪体现的是单位犯罪意志，单位决策人员对所分钱款性质、来源知悉，其他受益人则不要求必须知晓。
（2017）京03刑终657号
当事人信息：
原公诉机关北京市顺义区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，同年2月4日被逮捕；现羁押在北京市顺义区看守所。
一审认定事实：
北京市顺义区人民法院审理北京市顺义区人民检察院指控的原审被告人刘某犯贪污罪一案，于2017年7月18日作出（2016）京0113刑初924号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘某，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市顺义区人民法院刑事判决认定：北京市顺义区自来水公司（现变更为北京顺义自来水有限责任公司，以下简称自来水公司）自2006年至2013年系自收自支事业单位。2007年至2012年，被告人刘某在担任自来水公司经理期间，利用管理自来水公司全面工作的职务便利，指使自来水公司财务科科长李某1（另案处理）、现金会计张某1（另案处理），从公司账户支取现金为领导班子成员及李某1、张某1发放上一年度“额外奖金”，并采取虚列开支等方式平账。其中，刘某个人所得人民币63万元，李某1个人所得人民币32万元，张某1个人所得人民币16万元。2016年1月22日，被告人刘某经侦查机关电话通知后主动到案。侦查期间，刘某、李某1、张某1已将上述个人所得钱款全部退缴。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人刘某的供述，证人李某1、张某1、马某、雷某、杨某、臧某、王某1、彭某、王某2、李某2、贾某、张某2等人的证言，组织机构代码证、北京市顺义区机构编制委员会办公室出具的证明、干部任免审批表、顺义区组织部干部任免通知、关于公司领导分工的通知等主体证据，中国工商银行储蓄存款凭证、中国工商银行现金支票、个人业务凭证、中国工商银行股份有限公司北京中山街支行出具的说明、银行账户交易明细、客户存款对账单，自来水公司银行账户对账单、银行付款凭证、企业发票、自来水公司入库单、转账支票存根、银行存款日记账、支票配售记录、协助查询存款通知书（回执）、转账支票、账户交易明细、电子银行转账凭证、杭州银行业务凭证、发票联、抵扣联、税收通用完税证、单据（报销）粘贴单、运输协议、自来水公司人民币分类账、兴业银行现金存款凭证、工商银行现金支票存根，文件检验鉴定书、司法会计检验报告，北京市顺义区人民政府国有资产监督管理委员会关于国有、集体企业负责人年度业绩考核暂行办法、顺义区人民政府关于印发顺义区国资委监管国有集体企业负责人年度业绩考核暂行办法的通知、顺义区国资委监管企业负责人考核奖励的报告、请示及相关文件、记账凭单，支出凭单，记账凭证、北京市行政事业性统一银钱收据、顺义区考核领导小组办公司关于区属经济局、公司主要领导干部奖励兑现通知单、企业负责人业绩考核奖励金发放表，自来水公司出具的自来水公司规章管理制度、工资构成情况、关于奖金发放流程，线索转办决定、立案决定书、到案经过，退款申请、扣押财物清单、身份材料等。
根据上述事实及证据，一审法院认为，被告人刘某作为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人刘某犯有贪污罪的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人刘某有自首情节，积极退缴赃款，依法对其从轻处罚。故依法判决：被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；随案移送的赃款人民币六十三万元发还北京顺义自来水有限责任公司。
上诉理由：
上诉人刘某的上诉理由:一审判决认定其犯贪污罪定性有误，且量刑过重。
上诉人刘某的辩护人的主要辩护意见：上诉人刘某的行为属于自定薪酬、违规发放津贴、补贴，没有非法占有国有资产的主观故意，请求二审法院依法宣告刘某无罪。
二审认定事实：
本院经审理查明，原判列举确认的各项证据经庭审质证属实，且证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。二审期间，上诉人刘某及其辩护人均没有提交新的证据。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院亦予以确认。
对于上诉人刘某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
现有证据能够证实：刘某伙同单位财务人员利用职务便利决定为领导班子成员及李某1、张某1发放奖金。从行为方式上看，刘某决定为领导班子成员及李某1、张某1额外发放奖金，发放奖金的人员范围、奖金数额均由刘某个人决定，且没有相关文件及决议，违反了顺义区国资委及本单位发放奖金的相关规定；从钱款来源上看，额外发放的奖金均为刘某通过他人以倒账等形式套取公款后再行发放，并使用没有发生真实业务的发票进行平账，进而掩盖侵吞国有资产的事实；从占有公款的范围看，奖金仅发放给领导班子成员及李某1、张某1，且对单位其他职工保密；刘某以套取的公款为单位特定成员发放奖金并平账的行为，系刘某个人对公款的处分行为，能够认定刘某将公款据为己有。
原审法院根据刘某的犯罪数额、在共同犯罪中的作用及其具备的法定从轻情节，对其所处刑罚亦无不当。
故上诉人刘某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实及法律支持，不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人刘某身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，以非法手段占有公共财物，且数额巨大，其行为已构成贪污罪。一审法院根据上诉人刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人刘某之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王海虹
审判员马新健
审判员刘泽
二○一七年九月七日
书记员商登煜
书记员王娅雪
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