日前，四部委联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称“意见”），明确规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的”，以非法经营罪定罪处罚。正式把长期以来社会上泛滥的高利贷行为纳入刑事打击对象。笔者对相关法律问题作一简要梳理。

一、高利贷入罪的构成要件

任何犯罪都必须有一定标准，即犯罪构成要件，这是刑法罪刑法定原则的基本要求。

既然高利放贷行为构成非法经营罪，则其行为必须符合非法经营罪的犯罪构成。按照刑法第225条的规定，非法经营罪指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的四种情形，前三种情形均不适用于高利放贷行为，第四款情形是兜底条款：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。按照《意见》第一条，高利贷就归属于第四种情形。

按照《意见》的规定，构成非法经营罪的高利放贷行为须同时符合下列条件：

• （一）具有高利放贷行为。

即以超过36%的年利率实施放贷行为，无论是以利率形式，还是以介绍费、咨询费、管理法、逾期罚息、违约金等名义收取资金使用费，或者以事先扣除的方式收取的砍头息，总和费率超过36%，均为高利放贷。

• （二）经常性地向社会不特定对象发放

所谓的经常性，是指二年内向不特定多人（包括单位和个人）出借资金10次以上。所谓的不特定对象，是指向社会公众中可能的借款对象，如果仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金不在此列。但如果以变相形式，将不特定人员先行特定化，再发放资金的，也视为社会不特定对象。

• （三）情节条件

高利放贷构成非法经营罪，还应具备“情节严重”的条件：

（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

虽未达到前述标准，但是达到前述数额、数量标准的80%，且二年内因实施非法放贷行为受到行政处罚二次以上的；或以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

具备前述条件的，即构成非法经营罪，判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

《意见》还明确规定了“情节特别严重”的认定标准，达到情节特别严重标准的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。

二、高利放贷行为与相关犯罪

高利放贷行为经常与其他犯罪相伴而生，如何适用法律以及如何确定罪名，《意见》也作出了规定。

? 高利放贷与黑恶势力犯罪。

有组织地非法放贷，同时又符合黑社会性质组织或者恶势力认定标准的，应分别按照组织黑社会性质罪、其他相关犯罪和非法经营罪数罪并罚。

同时，如果高利放贷行为又具有黑恶势力犯罪行为，应降低高利放贷入罪的金额和数量标准，只要达到入罪金额，数额的50%即可构成非法经营罪。

? 高利放贷与上、下游犯罪。

高利放贷为了获取资金来源或从事放贷业务，还可能涉及其他犯罪，如骗取贷款、非法吸收公众存款，擅自设立金融机构、高利转贷等。

由于上、下游犯罪或者是高利放贷的目的行为，或者是高利放贷的手段行为，与高利放贷具有牵连关系，属于刑法上的牵连犯，不能适用数罪并罚。所以《意见》明确规定“应当择一重罪处罚”，即在符合犯罪构成的数个罪名之中，按照法定刑最重的罪名处罚。

三、关于高利放贷入罪的犯罪主体问题

非法经营罪的犯罪主体，既可以是单位，也可以是自然人。但是，单位是否包括具有金融牌照的机构，可能是一个有争议的问题。

从《意见》的表述来看，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围……，以非法经营罪定罪处罚”。未经监管部门批准，显然指的是民间机构以放贷为业者，但“或者超越经营范围”，则应当是虽然经监管部门批准，领取了金融牌照，但是超范围经营者。

由于我国金融牌照种类及监管部门比较多，相应的机构从事金融业务的种类也多。诸如典当行、小贷公司、第三方支付、存储代办机构等。一旦超越批准的经营范围，并以超过36%年利率向社会不特定主体放贷，就可能涉嫌非法经营罪。

如果小贷公司、典当行等以超过年利率36%进行放贷，其行为是否可能涉嫌非法经营罪，就需要认真思考。由于《意见》所描述的构罪要件，只包含了“超越经营范围”，而没有包含“超过最高36%的年利率”，因而超利率放贷不构成非法经营罪。

四、关于《意见》的溯及力问题

《意见》第八条规定：本意见自2019年10月21日起实施。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称“通知”）的规定办理。

按照此条规定，笔者认为，《意见》发布之前的高利放贷行为原则上不以犯罪处理。理由如下：

? “违反国家规定”是构成非法经营罪的必要条件。

民间借贷行为此前普遍存在，此前并未有行政禁止性规范，相关的民间借贷的司法解释对于不超过24%年利率的借贷行为予以保护，对于超过36%年利率的部分法律上不予保护，但并未规定为非法，也未明文禁止。

? 《通知》明确规定，非法经营罪中第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定权归属于最高人民法院。

在《意见》公布之前，并未有司法解释规定高利放贷属于非法经营行为。对于一个行为的法律性质的评判，当然应该根据行为实施当时的法律进行。

五、关于《意见》实施后社会影响的分析和预判高利放贷为我国历朝历代所禁止，突出表现了我国传统农业社会的特点，也集中反映了我国重义轻利的文化传统。

近年来，民间金融的泛滥，高利放贷现象的普遍发生，反映出现代社会经济生活的活跃，也反映出专业机构的金融不能满足民间资本的需求。如何在打击高利放贷的同时，解决民间资本的需求，特别是解决中小企业融资的困难，是事关国民经济发展的大问题。

? 首先，应完善机构体系，增加小贷公司等针对中小企业贷款的机构，加大银行对中小企业的贷款支持力度，使中小企业不至于由于资金短缺而中断经营。

? 其次，注意对债权的司法保护，防止 债务人借机毁约赖账。虽然不超过36%年利率的借贷不涉及犯罪，虽然不超过24%年利率的借贷受法律保护，但是部分不良信用的借款人可能借机违约，利用放贷人害怕涉罪的心理而赖账。因此，应严格掌握高利放贷的入罪标准，对于涉嫌高利放贷者的本金也应予保护，不应作为“非法所得”或“犯罪工具”予以没收。

? 最后，调整银行的存款利率和放贷利率，缩小银行存贷利差。作为一个完整的金融市场，民间高利贷的普遍，既反映了存款利率过低，居民不愿意到银行存款，也反映了贷款利率的过高，贷款条件的严苛。应当考虑提高存款利率，同时调低贷款利率，增加典当等非银行借贷机构，满足市场的各种类型的借贷需求。

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