多次在医院盗窃未遂可认定为“情节严重”

　　案情：2018年11月11日，犯罪嫌疑人谭某行至甲市A县某医院住院楼二楼，趁保洁室无人之机进入室内，将屋门反锁，正在实施盗窃过程中被返回保洁室的保洁员抓获。另查明，2017年5月16日，谭某在甲市B区某医院内科楼一科病房35床实施盗窃时被抓获，被处以行政拘留十五日；2018年7月15日，谭某在甲市C县某医院脑科二楼25床实施盗窃时被当场抓获，被C县公安局行政拘留十五日。

　　评析：谭某的行为属于多次盗窃未遂但具有“其他情节严重的情形”。在处理本案过程中，对于谭某多次盗窃未遂的行为是否应当追究其刑事责任，有人认为，应当一律追究刑事责任，对此，笔者认为，根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第12条规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。由此，对谭某的行为定性应当具体分析其未遂行为是否属于“其他情节严重的情形”。本案中，谭某的盗窃行为不符合以数额巨大的财物为盗窃目标和以珍贵文物为盗窃目标的情形，但基于以下事实可视为属于其他情节严重的情形：经查，谭某除了案情中所反映的二年内三次盗窃行为之外，还曾因盗窃被劳动教养一年、因犯盗窃罪被法院判处有期徒刑六个月以及因其他盗窃行为被行政拘留两次，谭某属于非常典型的盗窃惯犯，且屡教不改，具有较大的社会危害性和人身危险性；谭某将盗窃的地点均选择在医院，盗窃的目标均针对住院的病人及医院医务、保洁等工作人员的财物，严重危害了病人的财物安全和医院工作人员财物安全及工作秩序，体现了行为人主观恶性较大，客观危害也更为严重。

　　受过行政处罚的盗窃行为可计入“多次盗窃”次数之中。《解释》第3条第1款规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。在“多次盗窃”的次数认定中，是否可将二年内受过行政处罚的盗窃行为包含在内，理论及实务中均存在争议。笔者认为，受过行政处罚的盗窃行为可计算进“多次盗窃”的次数之中。首先，从立法及司法解释相关规定的字面解释来看，其并未明确排除受过行政处罚的盗窃行为，“多次盗窃”应当既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。其次，之所以将多次盗窃入刑，惩罚的恰恰是盗窃惯犯，其因盗窃被行政处罚后，依然继续实施同样的行为，屡教不改，足见其具有严重的社会危害性和更大的人身危险性，可以提升至刑罚惩处的程度。最后，如此操作并不违反禁止重复评价原则。一般理解，禁止重复评价原则指的是刑事法领域在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实和量刑情节予以两次或者两次以上的刑事处罚，不包括行政处罚和纪律处分。

　　此外，行政拘留日期应当折抵刑期。我国行政处罚法第28条第1款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”《最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》明确提出：“‘如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。’这里所说的‘同一行为’，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。”根据或者参照上述规定及其精神，谭某在二年之内所实施的第一次盗窃行为和第二次盗窃行为，均受过行政拘留十五日的行政处罚，当这两次盗窃行为作为犯罪事实（多次盗窃）的重要组成部分与谭某在二年内所实施的第三次盗窃行为合并在一起，进而追究谭某盗窃罪的刑事责任时，已执行完毕的三十日行政拘留日期，应在其因盗窃罪被判处的刑期中予以折抵。

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