律师观点分析

上诉人（原审原告）：朱某，女，1973年12月29日出生，羌族，住四川省XX县。

委托诉讼代理人：李强，四川维州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某，四川维州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：XX县人民医院，住所地四川省XX县。

法定代表人：王某，男，系该院院长。

委托诉讼代理人：罗某，四川罗某律师事务所律师。

上诉人朱某因与被上诉人XX县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省XX县人民法院(2017)川3221民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月11日立案后依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人朱某及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，被上诉人XX县人民医院经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

上诉人朱某的上诉请求：1.依法撤销四川省XX县人民法院（2017）川3221民初39号民事判决；2.依法判令XX县人民医院赔偿朱某医疗费、营养费、护理费、交通食宿费、误工费、司法鉴定费损失共计67442元。事实与理由：一、首先，一审法院认定事实错误。一审审理过程中朱某出示了四川省医学会医鉴【2016】036号《医疗事故技术鉴定书》，该份鉴定书明确认定XX县人民医院过错导致朱某病情诊断延误，与朱某骨折及移位之间存在因果关系，XX县人民医院承担事故的完全责任。XX县人民医院在一审审理过程中也明确表示对该项鉴定的结论没有意见。其次，四川求实司法鉴定所川求实鉴【2017】临鉴3689号法医学鉴定意见书关于对参与度的认定完全是鉴定机构的主观臆断，没有相关判断参照标准以及法律依据。再者，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定中仅对医院是否承担责任的情形作出了规定，并未对“参与度”作出任何规定。二、四川求实司法鉴定所川求实鉴【2017】临鉴3689号法医学鉴定意见书鉴定程序及内容违法。XX县人民医院申请鉴定内容为朱某的伤是否构成伤残及若构成伤残，交通事故和医疗行为各占多少比例。而鉴定报告中的鉴定事项第二项所认定的却是“朱某左上肢的损伤后果，交通事故和医疗行为分别的参与度”，此认定明显与XX县人民医院的申请不符。该鉴定机构擅自改变鉴定申请事项，移花接木，导致该鉴定程序、内容违规违法，故该份鉴定报告不能作为证据使用。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，依法请求改判。

一审法院认定事实：2014年10月23日，朱某因交通事故到XX县人民医院住院治疗，2014年11月19日出院。治疗过程中，XX县人民医院因过失，延误朱某左尺骨骨折的治疗，造成四级医疗事故。2017年2月6日，经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，朱某因左尺骨骨折造成的误工期为240日、护理期为60日、营养期为90日。2017年6月2日，经四川求实司法鉴定所鉴定，朱某目前的伤情未达到评残标准，交通事故、XX县人民医院的医疗行为与朱某左上肢损害后果之间均有因果关系，其中交通事故的参与度为90%，XX县人民医院的医疗行为的参与度为10%。朱某为个体工商户，从事化妆品零售，美容、美体服务。

一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。公民、法人由于自己的过错，侵害他人身体造成损害的，应当根据自身的过错程度向被害人赔偿损失。XX县人民医院的医疗行为与朱某左上肢的损害后果之间存在因果关系，其参与度为10%，故XX县人民医院应当对朱某的损失承担10%的责任。针对朱某的损失，1.后续治疗费。医药治疗费一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿。朱某提交的医药费票据不符合规定，且朱某到XX蔡氏羌医诊所治疗未获得XX县人民医院的医务部门批准，属擅自另找医院治疗。综上，对朱某诉求的后续治疗费4548元，不予支持。2.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。朱某的误工期经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，评定为240日。朱某无固定收入，且未提供其近三年的平均收入状况，故误工费应按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。朱某从事的是化妆品零售，美容、美体服务，故朱某的误工费为41877元（43622元/年÷250天×240天）。3.护理费。朱某的护理期，经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，评定为60日，故其护理费为4800元（80元/天×60天）。4.营养费。朱某的营养期，经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，评定为90日，故其营养费为3600元（40元/天×90天）。5.交通费、住宿费、生活费。交通费及住宿费应当以正式票据为凭，且须与就医地点、时间、人数、次数相符合。朱某提交的交通费票据不是正式发票，与朱某就医的地点和时间均不相符，朱某提交的住宿费票据也与朱某就医的时间和地点不符，故对朱某诉求的交通费7600元及住宿费1800元，不予支持。生活费应为住院期间产生的伙食补助费，如受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的伙食费，其合理部分应予赔偿。朱某提交的餐费票据，不是其住院期间产生的，朱某也未提供证据证明其是确有必要到外地治疗所产生的合理费用，故对朱某诉求的生活费1328元，不予支持。6.残疾赔偿金。经四川求实司法鉴定所鉴定，朱某目前的伤情未达到评残等级标准，故对朱某诉求的残疾赔偿金56670元，不予支持。7.鉴定费。（1）朱某诉求的鉴定费1500元，有四川鼎诚司法鉴定中心出具的发票为证，予以确认。（2）XX县人民医院主张的鉴定费4060元，有四川求实司法鉴定所出具的发票为证，予以确认。8.精神损害抚慰金。朱某虽因侵权遭受精神损害，但未造成严重后果，对于朱某诉求的精神抚慰金3000元，不予支持。9.其他费用389元。对于朱某因作鉴定产生的其他费用389元，XX县人民医院在庭审中予以认可，对该笔费用予以确认。综上，朱某的各项损失共计52166元。按照责任比例的划分，XX县人民医院应当承担10%的责任，即5216.6元。XX县人民医院垫付的鉴定费4060元，根据责任比例的划分，朱某应当承担90%的费用，即3654元，故扣除应当由朱某承担的鉴定费3654元，XX县人民医院还应向朱某支付人民币共计1562.6元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、XX县人民医院于判决书发生法律效力之日起十五日内，一次性赔偿朱某各项损失共计1562.6元；二、驳回朱某的其他诉讼请求。案件受理费2842元，由朱某负担2557.8元，XX县人民医院负担284.2元。

二审中上诉人朱某提交（2015）XX民初字第139号民事判决书一份，判决书中已认可朱某十级伤残，拟证明当时的伤残鉴定合法有效，且鉴定也是依照华西医院标准进行的。被上诉人XX县人民医院未到庭发表质证意见。本院对该份证据真实性予以认可。

二审查明事实与一审查明一致。

本院认为，一、上诉人朱某因被上诉人XX县人民医院申请鉴定内容为朱某的伤是否构成伤残及若构成伤残，交通事故和医疗行为各占多少比例，而鉴定报告中的鉴定事项第二项所认定的却是朱某左上肢的损伤后果，交通事故和医疗行为分别的参与度而称四川求实司法鉴定所出具的法医学鉴定意见书鉴定程序及内容违法。虽然四川求实司法鉴定所出具的鉴定结论朱某左上肢不构成伤残，对于朱某不构成伤残情况下的参与度鉴定不包括在鉴定申请内，但这并不能构成鉴定程序和内容的违法。朱某左上肢损害后果客观存在，由于朱某损害后果系多因所致，该鉴定结论对造成损害后果的多种原因进行参与度划分是案件确定损害责任的需要，人民法院可以作为定案的参考依据。二、四川省医学会所出具的鉴定结论载明朱某骨折及移位与XX县人民医院的医疗行为之间存在因果关系，XX县人民医院承担事故的完全责任，但造成朱某左尺骨骨折的最初原因是交通事故，在交通事故后XX县人民医院在治疗过程中有延误情况，XX县人民医院对延误情况承担全部责任，四川求实司法鉴定所出具的关于交通事故和医院延误各自参与度的鉴定结论与四川省医学会鉴定结论并不矛盾，四川求实司法鉴定所鉴定结论反而进一步说明了朱某的损害基于多因一果，各自的原因比例是多少的问题。因此，对朱某的上诉理由不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1486元由上诉人朱某负担。

本判决为终审判决。