在招商引资中，区、县级人民政府与企业签订《投资协议》，往往都会为企业投资设立奖励政策，其中奖励、返还土地出让金的差额部分经常会作为协议条款出现。
如某地块基准地价为80万元/亩，企业以200万元/亩竞得该地块，并且该企业投资进度达到协议约定，则政府按照80万元/亩的标准，将溢价部分全部奖励给企业。
但是在实践中，因审计、领导更替等原因，往往会出现行政机关主张返回奖励土地出让金属于变相减免土地出让金，违反了强制性规定，进而主张协议无效，拒绝履行奖励，甚至将已经支付的土地奖励金收回等情形。
针对上述问题，国恒弘毅律师团队高飞律师曾撰文《政府招商引资，承诺返还土地出让金差价又反悔？法律分析》。近日，裁判文书网发布的由河南省高级人民法院做出的（2019）豫民终1047号判决书，指出了返回奖励土地出让金的使用用途亦决定了是否属于变相减免土地出让金，高飞律师结合该判例裁判要旨及相关规定，进一步探讨土地出让金返回的法律效力，并提出企业及行政机关在招商引资协议中，如何尽可能的合法约定土地出让金返回事项。
在城市更新项目中，判断招商引资协议中土地出让金返还条款是否有效，应当考虑土地出让金返还的具体用途。按照《财政部关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》(财综〔2006〕68号)的规定，土地开发支出包括前期土地开发性支出以及财政部门规定的与前期土地开发相关的费用，含因出让土地涉及需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出。
在有关本应由政府负责的项目基础和配套设施，实际却由企业承担的情况下，政府通过返还部分土地出让金的方式向企业支付相关成本，实际上符合法律规定。因此，土地出让金的返还是若是用于平整土地或基础设施配套建设的建设，应当认定为有效。
国办发〔2006〕100号《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入
财综[2006]68号《国有土地使用权出让收支管理办法》：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入
国土资源部令第61号《节约集约利用土地规定》：第二十二条 禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。
行政机关往往会引用上述规章文件规定，认为协议中约定奖励土地出让金，就等于减免或变相减免土地金，就等于损害了国家利益，造成国有资产流失，因此拒绝履行，或者基于行政优益权，单方解除投资协议。
正如上述规章文件规定，禁止以补贴等形式变相减免土地出让金，根本目的在于避免土地出让金流失，造成国家损失。但是，在不考虑上述文件的层级效力的情况下，我们必须注意到，上述文件明确规定了土地收入的使用范围。
《财政部关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》(财综〔2006〕68号)的规定，土地出让收入使用范围为征地和拆迁补偿支出，土地开发支出，支农支出，城市建设支出和其他支出。
《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》国办发〔2006〕100号第三条也作出了同样规定。
土地开发支出包括：前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等，含因出让土地涉及需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出。
城市建设支出包括：完善国有土地使用功能的配套设施建设支出以及城市基础设施建设支出。
因此，土地出让收入使用范围已经明确了包含前期土地开发性支出以及城市建设支出，政府以奖励或返回土地出让金的形式支付给企业，本质上是将应当由政府负责建设的项目基础和配套设施，实际改由企业承担，在此情况下，政府承诺向企业司返还用于本项目基础设施配套建设的差额土地出让金，符合相关法律规定，并不属于变相减免土地出让金。
2021年5月11日，最高人民法院发布第一批行政协议典型案例，案例八恒裕公司诉广西壮族自治区融安县人民政府不履行行政协议一案,为广西壮族自治区高级人民法院判决，案号为（2019）桂行终837号。而该案例经高飞律师检索全文后发现，其中涉及到最高人民法院关于土地出让金奖励约定是否有效的认定，对于类似案件审理具有重大参考价值。
关于涉案《答复》效力问题。对于融安县政府提出“涉案《答复》允诺实质是变相减免恒裕公司土地出让收入，与国务院和财政部的规定相冲突，允诺部分无效，不具有可诉性”的意见，经查，双方均确认涉案《答复》所记载的“建设投资达180万元”不包括土地使用权出让地价；恒裕公司以科技改造项目申请兑现涉案《答复》专项资金166.84元，融安县经济贸易局向融安县政府请示，亦是以恒裕公司要求兑现涉案《答复》以持改扶持资金形式兑现专项补贴资金166.84万元。一审判决认为允诺的资金实质“为融安县政府为招商引资给予恒裕公司附条件的作为建设资金用于加快企业建设进程的奖励”、“超过每亩3万元部分返还给企业’的表述实为奖励的计算方式”并无不当。故涉案《答复》不存在违法情形，具有法律效力。
即人民法院认定，超过土地出让价格的部分，政府是作为计算奖励资金的基数，并非属于直接返还土地出让金，这种约定是合法有效的。并且该案为最高人民法院发布的典型案例，具有极大参考价值。
那么,涉及招商引资协议,到底该如何约定涉及土地出让金的奖励返还,才能尽可能的保障其约定合法有效?高飞律师建议以下几点必须要做到:
1.可约定土地出让金仅为奖励资金的支付标准,而不是直接返还土地出让金
2.奖励资金应当有相应的用途，且最好为(财综〔2006〕68号)规定的土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出，土地开发支出，支农支出，城市建设支出和其他支出支出，而非直接归为企业利润或收入.
3.约定奖励资金的支付方式,而非从国有土地使用权出让收入中直接安排
4.将相应土地出让金的条款罗列,并明确不属于减免或变相减免土地出让金,
5.约定如条款被认定无效,行政机关应承担全部的赔偿责任
6.建议约定奖励资金的税费是否承担或减免的问题
7.投资协议签订时候,建议由投资协议的签署方向需要其他配合的部门下发<通知函>,以防后期涉及其他部门配合的事宜时,其他部门以非协议签订方为由扯皮.
【主编简介】
高飞律师，安徽国恒律师事务所创始合伙人，领衔的国恒弘毅拆迁团队专门办理来自全国各省市的重大疑难复议征地拆迁、行政处罚、行政许可以及招商引资等行政法专门领域案件。
团队“七大利剑”理论功底深厚，实践经验丰富，团队成员具有法学硕士学历、安徽科技学院人文学院特聘教授、合肥市行政法专委会成员、合肥市五一劳动奖章、合肥市优秀律师等诸多荣誉。
曾代理多起在省高级人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类行政相关案件近千起。
团队深度耕耘的业务领域：征收拆迁及补偿、土地与矿产资源法、行政处罚、行政许可、招商引资等行政协议、房地产法。
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