本文通过两则判例，试图分析司法拍卖法律行为的性质及救济途径，提出一些见解。

上海仪电控股(集团)公司不服上海市虹口区法院不予受理民事裁定上诉案

【(2004)沪二中受终字第33号】

1999年7月，上海市浦东新区人民法院在执行上海某仪器厂(以下简称仪器厂)拖欠银行借款纠纷案期间，委托上海金槌商品拍卖有限公司(以下简称金槌公司)对被执行人仪器厂位于上海市乍浦路66号至68号的房地产进行拍卖。2000年6月，金槌公司对上述房地产进行了公开拍卖，上海华大餐饮有限公司(以下简称餐饮公司)竞拍成功，拍得上述房地产。2001年2月16日，浦东新区法院向虹口区房地产交易中心(以下简称交易中心)发出协助执行通知书，交易中心为买受人餐饮公司办理了过户手续。

2004年1月2日，上海仪电控股(集团)公司(以下简称控股公司)诉至虹口区法院，称金槌公司受法院委托误将案外人控股公司所有的位于本市乍浦路66号房地产及68号土地使用权一并随拍卖物转让给了买受人餐饮公司，该拍卖行为侵害了控股公司的合法权益，请求法院判令金槌公司的拍卖行为无效，并要求餐饮公司返还被非法拍卖的财产。

一审法院经审查后认为：金槌公司的拍卖是接受浦东新区法院的委托所为，起诉人对由此产生的法律后果可向委托人浦东新区法院反映，请求解决，因起诉人的起诉不属于上海市虹口区人民法院民事诉讼的范围和管辖，不符合立案条件，故作出民事裁定对控股公司的起诉不予受理。控股公司不服裁定，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

二审法院经审查后认为：上诉人的诉讼请求依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院所作裁定正确，据此作出终审裁定，驳回了控股公司的上诉请求，维持原裁定。

中国银行沈阳市大东区支行、沈阳市大东区人民法院拍卖合同纠纷案

【（2005）沈民(2)房终字第764号】

中国银行沈阳市大东区支行因与某公司借款合同纠纷起诉至沈阳市大东区人民法院，大东区法院在审理该案过程中扣押了坐落于沈阳市大东区某街39号1号楼的两处房屋的准住通知单。后经大东区法院主持调解，双方达成调解协议，约定借款人于2001年9月末前给付中行大东区支行借款本金及利息，如逾期未能给付，则以其所有的上述两套房屋抵偿债务。因义务人未按协议履行，中行大东区支行向大东区法院申请执行大东区法院于2001年11月26日作出民事裁定书，裁定将上述39号房产予以查封，但实际未对房产档案进行查封。2003年5月9日，辽宁华兴拍卖行与大东区法院签订委托拍卖合同。2003年6月20日，华兴拍卖行举行拍卖会，向包括霍明在内的竞买人告知了拍卖标的瑕疵，特别提示委托人没有提供产权证、契税证，仅有法院裁定书，拍卖人不负责办理产权手续，欠费自理。霍明以114,768元的价格购得上述39号房产，当日，双方签署拍卖成交确认书。同年6月23日，霍明与华兴拍卖行签订拍卖成交合同书，并缴纳购房款114,768元及手续费5,738元，华兴拍卖行向霍明交付了房屋钥匙。同年7月4日，大东区法院下达民事（执行）裁定书，裁定霍明竞买的房屋的所有权人变更为霍明。同年7月16日，中行大东区支行收到霍明交付的本案诉争房屋的拍卖款114,768元。同年11月，霍明发现常红丹装修此房屋，原来霍明竞买的房屋已由其所有人于2002年2月转让给王玉山，王玉山于2002年3月取得该处房屋的所有权证，2003年11月，王玉山将该房屋所有权转让给常红丹。经与常红丹协商未果，霍明将大东区法院和华兴拍卖行作为被告，中行大东区支行作为第三人诉至法院。

原审法院判决，一、霍明与华兴拍卖行于2003年6月23日签订的拍卖成交合同书终止履行；二、中行大东区支行一次性返还霍明人民币114,768元；三、中行大东区支行一次性给付霍明114,768元的利息；四、华兴拍卖行一次性返还霍明人民币5,738元；五、华兴拍卖行一次性给付霍明5,7 38元的利息；六、驳回霍明、华兴拍卖行、大东区法院、中行大东区支行的其他请求；一、二审诉讼费共计7,610元，由大东区法院负担。宣判后，中行大东支行和大东区法院均不服，提起上诉。

沈阳中院审理后认为，大东区法院是转代中行大东区支行之委托，不是法律意义上的委托人，拍卖此房的动议来自于中行大东区支行，中行大东区支行才是本案法律意义的拍卖委托人。根据拍卖法规定，拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利，委托人委托拍卖其没有所有权或者不得处分的物品或者财产权利，应当依法承担责任。本案中委托人中行大东区支行对委托拍卖的房屋不享有所有权，致使买受人霍明在支付了购房款后，不能依据拍卖合同取得竞买房屋，应对其行为应承担责任。中行大东支行应当将收取的拍卖房款返还给被上诉人霍明并承担占用期间的利息。由于大东区法院在查封诉争房屋的过程中存在一定过错，从而引起此次诉讼，原审法院判决大东区法院应担本案的诉讼费用并无不当。因此，判决驳回上诉，维持原判。

律师评析

这两个判例有一个共同点，都是民事案件强制执行程序中的拍卖纠纷，但是法院的处理方式却是大相径庭，上海二中院认为民事强制执行程序中的拍卖纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，支持了虹口区法院不予受理的裁定。而沈阳中院则回避了这个问题（尽管上诉人沈阳市大东区人民法院主张过自己的行为是司法行为而不是民事行为），认为法院在强制执行程序中的委托拍卖行为的实际委托人是强制执行的申请人，应由实际委托人承担拍卖委托人的责任，从而支持了原审法院的判决。看来，司法实践中对于民事案件强制执行程序中拍卖财产的定性问题尚有不同意见。因为如果该拍卖行为是司法行为，由此引起的纠纷就不应由法院按民事案件受理，在司法行为中，法院和其他当事人并不是平等的民事主体，法院执行的是法律赋予的司法权；如果该拍卖行为不是司法行为，而是与一般委托拍卖无异的拍卖行为，则可以由法院按民事纠纷受理。

民事强制执行程序中，强制执行申请人申请法院强制执行，法院委托拍卖行拍卖执行财产，这与一般的委托拍卖不同。一般的委托拍卖是作为民事主体的委托人委托拍卖行拍卖其有所有权或者处分权的财产，拍卖行通过组织合法的拍卖程序找到拍卖财产的买受人，买受人和拍卖人签署成交确认书，然后由委托人或者拍卖行代委托人履行买卖合同，交付拍卖财产给买受人。在这里，委托人、拍卖行、竞买人和买受人四方是拍卖法律关系中平等的法律主体，委托人与拍卖行是委托拍卖合同关系，拍卖行与竞买人是竞买合同关系，委托人和买受人是买卖合同关系。

而强制执行程序中的拍卖，是实现强制执行的手段，这里有三个法律关系和六方法律主体。强制执行程序（或称强制执行法律关系）中的当事人有强制执行申请人、法院和被申请人，而法院、拍卖行、竞买人和买受人之间是强制拍卖法律关系。这里所谓的强制并非针对拍卖人和买受人而言，而是对强制执行程序的被申请人而言。但是，强制执行程序的被申请人并非这个拍卖法律关系的主体，因为该强制执行程序的被申请人在这个拍卖法律关系中不享有权利，也不承担任何义务。强制执行申请人也不是这个拍卖法律关系的一方主体，因为强制执行申请人对拍卖财产不具有所有权与处分权，该申请人只有通过法院处分（拍卖）被申请人的财产才能实现自己的财产利益，他的申请行为是强制拍卖法律关系产生的原因，但并不必然导致这个拍卖法律关系的产生（需要由法院根据法律规定启动），所以强制执行申请人不是实际委托人，不承担委托人的责任。拍卖行也不能向强制申请执行人收取佣金，因为强制执行申请人不是拍卖委托人，他甚至不是强制拍卖法律关系的主体，他申请法院强制执行是为了实现自己的财产利益，不应因此损失另一部分财产利益。而且，该申请人可以参与竞买，这与一般的拍卖不同，在一般的拍卖中委托人不可以参加竞买。

为什么法院可以处分被申请人的财产呢？这便是法律赋予法院的司法权，法院行使这一司法权使得强制执行申请人的债权得以实现。法院行使司法权处分被申请人的财产，买受人基于法院强大的公信力，除了在拍卖程序中明确声明的权利瑕疵外，买受人可以原始取得该拍卖标的物。

在强制执行程序中，拍卖只是完成强制执行程序的一个手段，在这个拍卖法律关系中，法院是委托拍卖人，法院行使司法权的对象是强制执行程序的申请人和被申请人。

既然在强制执行程序中法院是行使司法权的主体，在这个程序中由法院的过错给当事人造成损失，自然不应由法院以民事纠纷予以立案，受害人可以通过司法赔偿的途径寻求救济。司法赔偿不适用诉讼程序，而适用非诉讼程序。但是，由于强制拍卖引起的纠纷，拍卖人和买受人则可以通过民事诉讼寻求救济。

通过以上的分析，具体到个案，笔者赞同上海二中院的处理方式，而不赞同沈阳中院的做法。而且，从沈阳中院这个判例的案情来看，中行大东区支行并没有过错，最终却要他为大东区法院的过错埋单，也说不过去。再者，就像中行大东区支行主张的，他们通过法院生效的强制执行裁定获得的执行利益，在该生效裁定还没有被撤销的情况下被其他法院（而且是与作出该生效裁定同级的法院）判决返还，令人费解，究其原因，是因为沈阳中院没有区分强制执行法律关系和委托拍卖法律关系，将这两个法律关系混为一谈，按照一个民事法律关系受理。以笔者的见解，正确的做法是，由法院大东区法院撤销该拍卖行为，或者通过审判监督程序撤销该强制执行的裁定，然后中行大东区支行将强制执行的受益款返还给法院，然后由法院将该笔拍卖款返还给买受人，或者由买受人提起民事诉讼请求法院返还拍卖款或承担其他民事责任。

另外，强制拍卖程序中拍卖行是否可以向被申请人收取佣金呢，笔者认为也不能。首先，被申请人不是这个拍卖法律关系的主体；另外，被申请人的财产被强制执行，即偿还了其债务，至于对于迟延履行的赔偿则在强制执行申请人主张的逾期利息中体现，而且另外让被执行人向拍卖行负担这笔费用，会使得债权债务复杂化。只有由买受人支付拍卖佣金最合理，因为，作为理性的市场主体，买受人竞价时一般会考虑到佣金比例，所以买受人支付的佣金最终还是体现在拍卖财产的成交价格中，也就是说这部分佣金虽然由买受人支付，但是实际的承受者是拍卖财产的所有人，也即被申请执行人。这符合公平原则和效率原则，因为正是被执行人怠于履行债务的行为导致了拍卖佣金的产生，但是直接向被申请人要求支付却不容易实现，只有以这种看不见的方式实现拍卖佣金才最经济合理。

（本文原发于《中国拍卖》杂志）