在工程建设领域,合法的内部承包受到法律保护,但是以内部承包为名行挂靠、转包之实的承包合同(非法内部承包)是无效的,也不能得到法律的保护。因此,针对此类情形区分合法的内部承包与非法的内部承包往往非常必要,本文将从以下两点来谈论这二者之间的区别:
一、内部承包人与施工企业之间是否有劳动关系
根据《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条之规定,施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,按照所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。可见,工程内部承包必须是承包给内部员工,而不是与施工企业之间无劳动关系的个人。因此,是否是施工企业的员工,是否采用聘用、任命等手续,是否签订,工程建筑。是否依法缴纳社会保险,将是认定合法内部承包与非法内部承包之间的关键区别。
二、施工企业是否从施工、财务、税务、安全等方面对内部承包人进行了管理
在合法的内部承包情况下,施工企业会对内部承包人从施工、财务、税务、安全等方面进行管理控制,并对内承包人的相应行为进行约束。在非法的内部承包情况下,施工企业与承包人之间签订“内部承包合同”后,往往不对“内部承包人”进行任何的管理,施工企业只是按照合同约定取得管理费,这就构成了以内部承包为名行挂靠、转包之实的无效行为。
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