背景

在我国建筑市场中，转包和违法分包是普遍存在的现象，往往总包方通过正常的招投标程序承揽到工程后，并不自行组织施工，而是采用以下两种方法进行操作：一、将工程整体层层转包，甚至最终是由自然人带领的工程队来进行施工。二、将工程肢解成若干部分，以分包的名义转包给他人，接受该肢解分包的单位又再次进行转包，甚至出现分包、转包的多层交叉情形。那么问题来了，最终“干活”的实际施工人在未被付清全部工程款时，是只能向直接与自己签订合同（虽然是无效合同）的上一级转包人/违法分包人主张责任呢？还是可以要求前序所有转包、违法分包人承担连带责任？

条文探析

《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

所以，前述转包、肢解分包行为当然违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第52条之规定，均应属无效。而关于在转包、分包合同无效情况下，各层级转包、违法分包人对实际施工人是否承担连带责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）并未明确给出规定，最为贴近的第26是这么讲的：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

关于第1款，此处的“应当依法受理”应该理解为仅仅是一种诉权的保障，还是实体责任的体现？关于第2款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或违法分包人为当事人，这种追加是否是对转包人、违法分包人责任的一种肯定？而最后一句的“发包人只在…承担责任”，言下之意是否是“转包人/违法分包人”在全部价款范围内对实际施工人承担责任？

法律如此威严神圣，我等用弦外之音、言下之意的思维去理解，当然过于轻率和主观，但法律有时并不是细致入微，我们只能继续探究！

我们翻开《全国民事审判工作会议纪要》，其中的第四部分第三项规定：关于实际施工人的权利行使对象问题，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

此条文未创设新的规范，在属于一种“注意规定”。但其提到的“不能随意扩大”中的“随意”到底指的是什么情形？《纪要》未给出明确解释或列举。

而翻开《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第2款：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”至此，终于找到了针对“转包人、违法分包人对实际施工人承担连带责任浅析”的最切合、最明确的答案。

那么问题又来了，江苏省高院的此“意见”是否具有全国适用性？No！根据《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第9条规定，高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。明确指出此业务文件仅对辖区内法院的审判业务进行指导。但从审判实践来看，可对其他区域法院裁判案件起到参考和借鉴作用。

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