本文摘编自：《公司高管非职务行为中言行谨慎义务的认定》，载《东方法学》2020年第3期。本文未经原文作者审核。【作者简介】吴金水：中国政法大学民商经济法学院博士研究生。
我国《公司法》第147条规定了公司董事、监事、高管（以下简称“公司高管”）对公司负有忠实、勤勉的义务。然而在现实生活中，公司高管除在职务行为中未恰当履行忠实、勤勉义务损害公司利益外，其在非职务行为中的不当言行亦可能对公司的利益造成影响，公司面对此种利益受损当如何实现权利救济？其请求权基础何在？公司高管在非职务行为中是否存在言行谨慎义务？如何认定及处理？中国政法大学民商经济法学院博士研究生吴金水在《公司高管非职务行为中言行谨慎义务的认定》一文中，通过对公司高管非职务行为的分类讨论，对上述问题一一作出回答。
公司高管的非职务行为可分为两类：一为非职务行为中指向公司业务的不当言行，即公司高管行为虽系属其私人行为，但因与公司事务存在一定的牵连性，仍使得社会公众信赖该行为系为公司授权。从公司角度来看，该行为模式更接近于无权代理，公司因此而受损害通常可以由侵权责任法予以保护。二为纯粹私人行为中的不当言行。此种行为与公司事务没有任何关联性，但会影响公司声誉，进而影响公司经营业绩，即可能造成纯粹经济损失。在我国司法实践中，鉴于行为与损害后果之间的因果关系认定困难，纯粹经济损失较难在侵权责任法范围内得到保护。（二）公司高管非职务行为中言行谨慎义务的法律性质为注意义务根据《牛津法律大辞典》对注意义务的定义，注意义务系一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。故公司高管在非职务行为中的言行谨慎义务本质为注意义务。我国《公司法》仅规定了公司高管在职务行为中负有忠实、勤勉义务，但因其非职务行中的不当言行对公司造成的损害，则缺乏明确的请求权基础。（三）公司高管非职务行为中言行谨慎义务的产生存在特殊性公司高管不仅是一个具体的个人，更是企业的核心品牌。基于特殊的身份，公司高管的言行与公司声誉等利益高度关联，存在着环境上的或因果上的近因性。该近因性除引起职务行为中的注意义务外，还使公司高管可以预见其不恰当的非职务行为亦可引起公司声誉或财产上的损害，故亦应在非职务行为中承担言行谨慎义务。
对于公司高管非职务行为中言行谨慎义务标准的认定，应将其置于类似高度严格注意义务的原则框架下，参照善良家父之勤谨注意义务标准，为公司高管言行谨慎义务的履行设立一种人群标准。而鉴于公司高管与公司之间存在的特殊身份关系，该人群标准应是一种较高、较严格的标准。公司对其所选任的公司高管，必定至少具备两种信赖：一是信赖公司高管是一个普通社会意义上的善良人，其基本行为习惯上不具有明显瑕疵。这要求公司高管恪守法律、遵守社会道德，不因言行上的疏忽而对公司声誉造成负面影响。二是信赖公司高管具备符合其职位要求的知识、技能。这要求公司高管在履行职务行为时，应充分应用其所掌握的知识、技能，以达到行业标准的注意义务为要求，为公司盈利。合理人原则要求在判断高管是否尽到言行谨慎义务时，要综合考虑其学历、知识、技能等个人因素以及其为相关行为时的场合，从而判定其是否尽到了言行谨慎义务。公司高管言行谨慎义务的程度一般应高于具有平均水平的普通人。言行谨慎义务的成立要件为：①公司高管与公司之间存在紧密联系；②公司存在需受保护的利益，如名誉权等人格权、财产权、合法经营的权利等；③公司高管行为失当且对损害有可预见性，即结合当时的行为环境等因素，公司高管需对其言行可能造成的影响有较高盖然性的认知。判断言行谨慎义务的程度时，可以考虑以下因素：①公司的知名度。公司的知名度越高，公司高管的个人生活被更多地置于为社会大众检视的位置，言行谨慎义务的程度越高。②公司高管的学历、知识等个人因素。大部分公司高管较一般公司员工而言掌握更丰富的知识和更精湛的技能，拥有更为丰富的社会、生活经验，其所应负担言行谨慎义务标准必须高于普通公司员工。③相当性。需要考虑高管言行可能给公司造成何种程度的利益损害，若要避免该损害后果的发生，其所需要付出的成本，即公司高管在个人生活中的适度约束。
三、公司高管非职务行为中违反言行谨慎义务的法律责任
法律和司法解释为保护法人名誉权提供了一套完整请求权基础体系，具体包括《民法总则》第110条第2款，《民通意见》第140条第2款，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释（1998）》《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》和《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条等。法人名誉权侵权的构成要件包括不法行为、主观过错、因果关系、损害后果，其中主要需要关注：1.不法行为。公司高管的行为违反其所应负担的言行谨慎义务，且违反该义务的行为应指向公司事务或所经营事项上的不足。2.主观过错。就主观故意心态而言，公司高管认识到行为性质及结果的可能性更高，且其利用这一认知损害公司名誉的能力更强，因此，相较于其他主体，对其主观故意的认定无疑更为宽松。就主观过失心态而言，结合公司高管在公司中的地位、较强的信息获取等，若可以推定公司高管对于名誉权损害的发生，本可预见但未预见，或已经预见却未避免，则构成抽象轻过失甚至是重大过失。
公司高管侵害法人名誉权的责任形式包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。对于赔礼道歉的适用，只有行为人承认违背了社会公约或道德公约，才能够消除原侵权行为带来的影响，实现确认行为标准、恢复社会价值规范的制度功能。对于损失赔偿而言，赔偿数额应按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定，对于法律未予明确规定的纯粹经济损失则不予赔偿。司法实践中，法院通常在考虑侵权行为持续的时间、传播范围与方式、受害人的知名度、侵权行为情节严重程度、侵权人的过错程度等因素后，酌情确定赔偿数额。
（二）公司高管纯粹私人行为致公司纯粹经济损失的法律责任可以考虑将公司高管在非职务行为中的言行谨慎义务纳入《公司法》的规定，成为与职务行为中的忠实、勤勉义务并列的一项义务，而这也完全符合《公司法》的立法理念，即保护公司、股东和债权人的合法权益。公司高管在私人生活中违反言行谨慎义务，给公司造成损失，亦应承担赔偿责任。此处的公司损失不仅限于直接损失，亦应包括纯粹经济损失。结合我国《劳动合同法》第39条的规定，公司若要单方解除与公司高管签订的劳动合同，仅可能在公司高管严重违反用人单位的规章制度，或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情况下。鉴于公司高管的上述不当言行非系其职务行为，故不属于严重失职行为，且行为与损害后果之间的因果关系亦无法举证，故后者难以适用。因此，若公司若想顺利解除与公司高管的劳动合同，应事先在员工手册作出相关规定，将公司高管在非职务行为中的言行谨慎义务明确纳入公司的规章制度。
公司高管在非职务行为中主要涉及的两类行为：一为非职务行为中指向公司业务的不当言行；二为纯粹私人行为中的不当言行。公司高管对其非职务行为负有一定程度的言行谨慎义务，该义务的产生取决于公司高管与公司之间的紧密联系，公司存在需受保护的利益，公司高管行为的危险性及对损害的预见性；言行谨慎义务的程度则取决于公司的知名度，公司高管的学历、知识等，以及预防成本与损害发生可能性、严重性之间的相当性。公司高管在非职务行为中违反上述言行谨慎义务，若涉及第一类行为则由侵权责任法予以保护，由公司高管对公司承担名誉侵权责任；涉及第二类行为时，一方面可以尝试将公司高管非职务行为中的言行谨慎义务作为与职务行为忠实、勤勉义务并列的义务纳入《公司法》的规定，由公司法做适当调整，另一方面由公司通过在员工手册中事先规定相应义务，从而赋予公司在特定情况下对公司高管劳动合同的单方解除权。
