本文选编自曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期。【作者简介】曾大鹏，华东政法大学经济法学院副教授，中国民商法律网授权学者。
我国民法典草案明确将居住权定性为用益物权，但学界对居住权的存续问题仍存在争议。司法实践中是否经常发生有关居住权的纠纷？我国民事生活中是否大量存在居住权的客观需求？这些前提性问题决定了我国立法应否规定居住权以及进一步优化相关制度。对此，华东政法大学经济法学院曾大鹏副教授在《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》一文中从相关案例出发，深入挖掘在我国居住权制度规范缺失的背景下居住权的生成与运用情况；同时，梳理居住权既有的或未来可能的各种适用情形及其功能嬗变，并结合我国民法典编纂的现实需求，提出居住权制度本土化与体系化的完善建议。
我国民事立法中居住权规范付之阙如，但司法实践中不乏与之相关的实际案例。通过对2005年1月1日至2019年8月1日居住权案例的发生和法院判决情况的数量分析，不难发现：1、居住权纠纷的本质属于物权纠纷，婚姻家庭和继承领域并非我国居住权纠纷产生的首要或唯一领域；2、当事人对居住权纠纷的上诉比例较高，但申诉意愿较低；3、居住权纠纷案件的数量与经济发达程度、住房价格高低成正相关关系；4、近年来居住权案例在各地的发生较为普遍，数量呈逐年增长趋势。我国《物权法》欠缺居住权制度，实践中民众和法官们主要运用各种解释方法应对居住权纠纷（如图）。其中，在物权意义上保护居住权又存在将居住权理解为所有权、共同共有权或传统民法中的人役权等不同的解释路径。上述法律解释方法显然存在弊端：其一，动辄运用公序良俗原则解决居住权纠纷有滥用法律原则之嫌，用主要保护基本权利或公权利的法律原则保护私权利，可能危及交易安全并导致法官自由裁量权的不当扩张；其二，将居住权解释为所有权或共同共有权会缩小当事人实际享有的所有权权能或扩大其实际享有的居住权权能；其三，在无法律明文规定的情形下将居住权解释为债权，不具有对抗第三人的效力，破坏交易安全；其四，我国现行法对居住权欠缺必要的公示手段，将其作为执行异议依据或恶意认定标准增加了交易成本，有失便捷高效。
（一）维护婚姻家庭关系稳定和社会公平正义的保障性居住权保障性居住权可分为家庭保障性居住权和社会保障性居住权。家庭保障性居住权承担家庭生活保障的基本功能，其伦理基础在于特定家庭成员之间的互助精神。而社会保障性居住权则是国家对特定社会群体的“社会保障”，其伦理基础在于社会保障。保障性住房旨在解决特定民众的居住问题，为实现从“居者有其屋”到“住有所居”的转变，可以在保留国家或单位住房所有权时赋予当事人居住权。同时，保障性居住权体现了立法对特定群体的优待，其中社会保障性居住权体现了国家或单位对部分社会成员或职员的优待，其仅在接受权利设立的主体方面具有人身特定性而不必然具有无偿性和不可让与性，因而其可以是有偿的，甚至可将其转让、继承或将标的物出租。（二）促进物尽其用和意思自治的投资性与消费性居住权为促进住房达到物尽其用的功效，居住权的适用范围从传统的婚姻家庭和继承领域扩张到投资和消费领域，形成了投资性和消费性居住权（如图）。投资性居住权的设置目的在于投资，不同情形下的居住权机制可满足所有权人、居住权人以及第三人的多元化住房需求。而在消费性居住权中，投资人为自然人提供居住服务，该自然人直接享有居住权。相应的在法律层面上，需要现行法制认可此种居住权人依法享有消费者的相关权益。投资性与消费性居住权朝着用益物权方向实现其功能嬗变，因此不应绝对地受无偿性、不可转让、不可继承、不可出租的限制，而应由当事人特别约定或法律专门规定。
第一，《民法典物权编（草案）》（二审稿）（下称物权编二审稿）中关于居住权的定义存在不足：其一，将居住权片面地归因于合同约定，而居住权有意定和法定之分，后者表明居住权可能来自法律的明文规定；其二，将居住权的权能不当地限缩为占有权能和使用权能，有违其用益物权的定位。因此，居住权定义可修改为：“居住权人有权按照法律规定或者合同约定，对他人的住宅进行占用、使用、收益或者处分，以满足居住或者投资的需要。”另外，有必要区分居住权主体和实际居住人，并扩张居住权的客体。第二，关于居住权的设立方式，物权编二审稿第159条与第162条表明其可由当事人合同约定或遗嘱设立；此外，正如其定义所示，居住权还可由现行物权法等法律规定，且有必要引入取得时效的法理精神并允许法官通过裁判为当事人设立居住权。综上，居住权可通过合同、遗嘱、取得时效、法律规定和法院裁判等方式设立。第三，对居住权登记的效力问题应采登记生效主义与登记处分主义结合的模式。从物权编二审稿第159条之二的规范意旨看，合同设立的居住权采登记生效主义，其他方式设立的居住权则应采登记处分主义。第四，物权编二审稿关于居住权无偿且禁止其转让、继承和出租的规定有失妥当。实践中投资性和消费性居住权具有有偿性，部分保障性居住权是低价的，因此不应强制居住权为无偿或禁止其转让、继承和出租。第五，物权编二审稿未规定在居住权存续过程中如何合理配置住宅的维修义务，对此可借鉴《意大利民法典》中关于居住权人义务的规定，即强化其正常修缮义务，并允许权利人在居住权消灭时请求不附加利息地偿还垫付的特殊修缮费用，并设立不动产留置权。第六，居住权人或共同居住权人死亡并不必然导致居住权消灭，还存在其他诸多事由，如居住权与所有权混同、居住权人严重滥用权利等居住权消灭事由。居住权规范在我国民法典婚姻家庭编中不可或缺，其特殊性与补充性规范主要涉及以下四个方面：其一，客观承认居住权人家属范围的可变化性，保证居住权人在不同情形下可与家庭成员共居一室；其二，基于居住权的人役权性质，负有抚养或赡养义务的近亲属之间有设定居住权的义务，该居住权不得转让或继承；其三，配偶在分居情形下也可有偿享有婚姻住宅的居住权，有利于家庭稳定与重归于好；其四，离婚时双方协议给予居住困难一方适当帮助，协议不成的应由法院判决享有居住权。居住权人与家庭成员的继承权密切相关，我国民法典继承编中应设置居住权的相关规定并重视以下四个问题。首先，以遗嘱方式设立的居住权应遵循“特别法（即继承编）优于一般法（即物权编）”规则，适用继承编的特殊性与补充性规范以及物权编的一般性规范，而非“参照适用”。其次，应将居住权作为被继承人配偶的特留份，以法定方式维系家庭成员的基本生存条件。再次，应允许后位继承中的先位继承人取得居住权，平衡居住权人、住宅所有权人及其子女相互之间的利益。最后，民法典继承编应允许被继承人以遗赠抚养协议为自己保留居住权，也应认可以遗嘱或遗赠抚养协议为第三人（如保姆）保留居住权，但后者应具有期限性和无偿性，以平衡第三人与继承人之间的利益。
人役权的传统定位无法顺应居住权的功能嬗变，其用益物权的本性应得到凸显，实现以保障性居住权维护婚姻家庭关系稳定和社会公平正义，并以投资性与消费性居住权促进物尽其用和意思自治之目的。因此，民法典应在物权编中确立居住权的一般性规范，在婚姻家庭和继承编中规定居住权的特殊性与补充性规范，实现我国居住权立法本土化与体系化。
