本文选编自杨会：《再论侵害承租人优先购买权的救济》，载《政法论丛》2020年第1期。
《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》并未彻底解决侵害承租人优先购买权的法律后果问题，在承租人事后知悉的情况下，如何获得法律救济，以及获得救济的程度或法律后果如何，在理论和实践层面均有待进一步厘清。对此，成都理工大学法学院杨会副教授在《再论侵害承租人优先购买权的救济》一文中，认为应以承租人向出租人主张行使优先购买权作为其获得法律救济的前提，而救济程度或法律后果，取决于买受人是否善意及房屋是否办理物权变更登记。同时，针对优先购买权制度的不合理性之处，提出相应立法建议。
若出租人未通知承租人而直接将租赁房屋出卖给买受人，则承租人的优先购买权遭到侵犯。但只有在承租人有意且有力购买的情形下，此种侵犯才会给其造成损害，其才应当得到法律的救济。承租人“有力”购买可以通过诉讼担保等方式实现外在化、客观化，而“有意”购买则只能借助承租人知悉后向出租人主张行使优先购买权这一方式实现外在化。因此，承租人应向出租人主张行使优先购买权，这是其获得法律救济的前提。同时，根据《公司法司法解释四》之规定，在股东优先购买权受到侵犯之后，股东未主张行使优先购买权（即主张按照同等条件购买转让股权）而仅仅主张其他救济的（如提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求），法院不予支持。故基于承租人优先购买权和股东优先购买权相同的内在机理，承租人行使优先购买权也应是其权利得到法律救济的前提。当然，基于诚实信用原则，并参考按份共有人优先购买权和股东优先购买权行使的规定，承租人的优先购买权应当在合理期限内主张。如何救济遭受侵害的承租人优先购买权并确定出租人侵害承租人优先购买权的法律后果，实质是比较买受人与承租人何者受法律优先保护。而买受人主观心态是否为善意，与其受法律保护程度的高低密切相关，也关乎其与承租人竞争时法律处理的结果。因此，应当区别对待善意买受人和恶意买受人。买受人善意是指买受人在和出租人订立租赁房屋买卖合同时对“承租人享有购买权”事实无过失地不知情。基于租赁权的非物权性质，在承租人无法证明“买受人通过其他途径已知悉预购房屋上存在租赁关系”的情况下，买受人善意、恶意的认定取决于欲购房屋租赁合同是否登记备案：若已登记备案，则买受人未查询或查询而明知确有登记备案均为恶意；若没有登记备案，则买受人因无法知悉租赁关系的存在而为善意。买受人善意且与出租人就租赁房屋已经办理物权变更登记的，买受人取得该房屋所有权，且相较承租人的优先购买权，前者是物权、绝对权，具有排他性和对抗性，后者只是相对权，不能对抗绝对权。因此，出于对第三人合理信赖的保护和对物权公示方法的尊重，买受人确定地取得租赁房屋所有权。但需明确，买受人取得房屋所有权并非基于善意取得，因为优先购买权不是一种导致出租人不能自主处分标的物的限制，故出租人未通知承租人而直接将租赁房屋出卖给买受人的行为并非无权处分，不适用善意取得制度。一旦承租人事后知悉而行使优先购买权的，基于优先购买权的形成权性质，其和出租人之间就成立了房屋买卖合同，该合同内容与另一个房屋买卖合同（即出租人与善意买受人之间的房屋买卖合同）内容相同。但由于善意买受人永久地享有租赁房屋的所有权，承租人就无法取得该房屋的所有权，只能向出租人主张损害赔偿。此种损害赔偿应当为违约责任而非侵权责任。承租人优先购买权系相对权，仅出租人为其义务主体，而侵害相对权不应当承担侵权责任。《房屋租赁司法解释》未规定出租人向承租人的损害赔偿范围，此时应当按照一般的违约责任赔偿范围确定：既包括承租人的直接损失，即承租人因此而遭受的全部实际损失，如与出租人协商交涉而支出的合理开支、被迫搬家的费用等；也包括间接损失，即履行利益，主要指经评估的房屋价差（从出租人出卖房屋给买受人到承租人行使优先购买权期间房屋价格增加的部分）。此观点也获得了司法实践支持。由于出租人与买受人并未就房屋进行物权变更登记，前述内容相同的两个买卖合同都未履行。此时，善意买受人和承租人受到法律同等保护，故出租人享有自由决定向何者履行的选择权，被履行方也因此而取得房屋的所有权。被履行方取得房屋的所有权，未被履行方只能向出租人主张违约责任。在赔偿范围上，出租人向承租人、买受人的赔偿范围略有区别：若出租人选择向买受人履行，则对于承租人而言，此时与“出租人与买受人已进行物权登记时”情形一致，故赔偿范围亦应相同。若出租人选择向承租人履行，其向买受人赔偿的范围适用违约损害赔偿的一般规则，即履行利益，指从自己购买房屋时到承租人行使优先购买权期间经评估的房屋价格增加的部分。 1．买受人与出租人之间的买卖合同无效，出租人应向承租人履行根据《民法总则》第154条，买受人与出租人恶意串通，房屋买卖合同无效。买受人与出租人之间的买卖合同履行与否，其处理稍有不同。一方面，若出租人与买受人之间未办理物权变更登记，由于房屋买卖合同无效，无法再办理物权登记。此时只存在一个有效买卖合同，即出租人与承租人之间的房屋买卖合同，出租人应向承租人履行合同，承租人取得房屋所有权。另一方面，若出租人与买受人已经办理物权登记，由于他们之间的买卖合同无效，故应恢复原状，后由出租人向承租人履行房屋买卖合同，承租人取得房屋所有权。例外情形是房屋已经被买受人出卖给第四人，且符合善意取得的构成要件。此时承租人遭受的损失，由出卖人向其承担违约责任。买受人与出租人之间的买卖合同无效，其订立合同的目的无法实现，可能遭受损失。但出租人对此并不赔偿，因为买受人与出租人恶意串通损害他人利益的行为所导致的不利后果，应由自己承担。买受人单纯恶意对于出租人与买受人之间的房屋买卖合同效力不生影响，因此再次出现两个有效买卖合同的局面。但此时，出卖人只能向承租人履行，原因在于恶意买受人受到法律保护的程度低于承租人。法律应优先保护承租人，让其获得租赁房屋的所有权，而不应盲目囿于债权的平等性原则而枉顾优先购买权的制度价值。出租人向承租人履行后，买受人无法从出租人处获得履行。但由于买受人恶意，其自愿承担出租人向自己履行不能的风险，所以不能向出租人主张违约责任。买受人单纯恶意且已与出租人办理了物权变更登记，其能够继续保有已经取得的房屋所有权。原因在于：虽然恶意买受人的法律保护程度较低，但物权变更登记已经完成且出租人有权处分，买受人享有物权、绝对权，而承租人的优先购买权作为相对权无法与之对抗。此观点也获得了司法实践的支持。需注意，买受人知情并不导致承租人优先购买权产生对抗已取得登记的买受人之效力，因为无论是公示还是知情，能否产生对抗力、产生多大程度的对抗力，都是法律规定的产物。此外，民法固然不应支持恶意行为，但可能基于对某种价值的保护而顺带保护了恶意行为。恶意买受人能够永久取得房屋所有权、对抗承租人的优先购买权，是尊重物权登记的需要，是尊重物权登记的副产品。上述种种讨论的确存在对于承租人保护不足、不利于优先购买权制度目的实现的缺陷，但已经是尊重我国立法、假定承租人优先购买权制度合理的论证结果。实质上，从应然角度来看，承租人优先购买权本不合理，应当从立法上废除该制度，以承租人先行购买、承租人与第三人尽量不同时出现的制度取代之。
