2002年《物权法》征求意见稿首次提出了居住权的概念，2005年的《物权法草案》第四次审议稿规定了居住权制度，但该《草案》在向社会广泛征求意见的过程中，学术界、实务界和民众围绕居住权问题展开了激烈的讨论，立法机关最终放弃了该项制度，在2007年3月16日十届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》没有将居住权作为一项单独的物权予以规定。由于居住权问题在审判实务中大量存在，笔者拟结合居住权所产生的争议，探讨在我国设立居住权制度的现实性和必要性，为今后设立和完善居住权制度做一铺垫。

　　一、居住权制度概述及比较研究

　　(一)居住权制度概述

　　理论上一般认为居住权是指以居住为目的，对他人享有所有权的房屋及其附属设施享有占有、使用的权利。居住权起源于罗马法，最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实，是作为人役权的一种形式而出现的。在渊源上，居住权产生于其它人役权之前，居住权与用益权、使用权一起构成了罗马法上完整人役权法律框架体系。最初设立该制度的初衷在于当时“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又丧失劳动能力的人的生活成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[1]

　　居住权虽与用益权、使用权同属于人役权，但又有其自己的特点。用益权是指无偿地使用、收益他人之物而不损坏或变更物的本质的权利，享有权利的人为用益权人，所有权人则被称为虚所有权人。[2]用益权人的权利内容是按标的物原有或约定的用途使用、收益为内容的，其目的在于维持用益权人的日常生活需要，故其标的可为动产或不动产。用益权可因用益权人的消灭或因用益权人的不适当履行义务而消灭。使用权则是指特定的人因其个人及家庭的需要，对他人所有的物正常使用的权利。[3]使用权人的权利义务，基本上与用益权人相同，但使用权不具有收益的权能，并且不能转移其权利。居住权，则指非所有人居住他人房屋的权利。罗马法论述为：居住权是受遗赠人终身享有的权利，不能将居住权赠与或转让他人，居住权不因未行使或人格减等而消灭;另外，享有居住权的人在一定条件下，也可以将居所出租给他人。[4]居住权的客体仅仅只限于他人所有的住房，而用益权与使用权客体的范围则比居住权宽泛得多;但与使用权相比，居住权人享有在一定条件下的出租权，使用权人只能无偿地使用标的物却不能用来出租。尽管这三种权利在某些方面存在着不同，但三者的关系大致可以概括如下：居住权属于使用权的一种，而使用权又是用益权的一种。

　　(二)居住权制度在世界主要国家的立法情况

　　世界上主要的大陆法系国家的民法典都继承了罗马法的人役权结构体系，保留了居住权制度并对其作了一些改进。法国民法比较完整地继承了罗马法上的居住权制度，由于受历史的影响，其规定的居住权制度主要以契约方式设立，而罗马法中的居住权主要以遗赠方式设立。德国设立了几种不同形式的居住权以扩大其功能：一是民法典中的传统居住权;二是《住宅所有权法》上的长期居住权。这两种居住权具有不同的性质，前者不可转让和继承，而后者则可以独立的转让和继承，二者在不同方面发挥着重要的社会功能。

　　日本民法虽然移植于德国民法，但未采纳居住权制度。我国台湾地区《民法典》虽然也是以欧洲大陆法系各国民法为参考的，但也没有规定居住权制度。为何东亚国家在立法时都以欧洲大陆法系国家民法为参考，却都没有规定居住权制度呢?对此，我国台湾地区有学者给出的解释是：“欧洲诸国民法于地役及人役皆设规定，惟东西方习惯不同，人役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，台湾地区习惯与日本相同，故本法亦只设地役权也。”[5]

　　二、居住权制度在我国的立法争议

　　我国在2002年《物权法征求意见稿》中首次提出了居住权的概念。2005年的《物权法草案》第四次审议稿较为详细地规定了该制度，在体例上专设一章，分十二个条文予以规定。分别规定了居住权的设立方式，居住权人的权利、义务，期限以及居住权的消灭等条款，《草案》规定居住权制度的目的在于保护社会中弱势群体的基本住房权。但是2007年3月16日颁布的《中华人民共和国物权法》却删除了该制度，理由在于居住权制度在我国仍然存在较大的争议，理论界和民众的意见不统一，立法机关在各方意见不统一的情况下，决定在我国物权法中暂不设立居住权制度。

　　(一)反对居住权立法的几个理由

　　在反对居住权立法的理由中，以下几种最具有代表性：

　　1、在我国物权法体系中居住权难以融入现有的制度框架。我国物权法中并没有规定人役权或用益权，在这种情况下单纯的规定居住权，不仅会破坏人役权的权利结构，而且会使居住权失去存在的根基。[6]我国《物权法(草案)》在缺失居住权的上位制度人役权的情况下，把居住权规定在用益物权编中，而且只用十二个条文予以粗略规定，这样的规定使居住权难以融入物权法体系结构中。

　　2、居住权的设立已不符合现代社会的需要且不符合“物尽其用”的原则。居住权主要以保护弱势群体为目的，然而具有几千年历史的家庭养老观念在我国依然盛行，并且由于经济的快速发展和社会保障体系的逐步完善，居住权所担负的社会救助功能在立法上不具必要性。反而由于居住权制度不得转让、不得继承的特性已不能适应现代社会有关经济效益的基本观念，与《物权法》“充分发挥物的效用”的目的相违背。

　　3、居住权问题在我国现有法律制度中已能得到很好的解决，专设居住权制度立法成本过高。以梁慧星先生为代表的学者观点认为居住权所要解决的主要是弱势群体的居住问题，在居住上处于弱势群体的主要是三类人：一是父母，二是离婚后暂未找到居所的前夫或前妻，三是保姆。就父母而言，我国《婚姻法》、《继承法》等法律中有夫妻互有继承权，父母是子女第一顺序继承人以及子女有赡养父母的义务等规定，父母居住问题在法律上没有障碍;对夫妻一方离婚后暂未找到居所的问题，梁慧星先生认为我国现阶段实行住房商品化，可以通过买房来解决，并且夫妻感情破裂达到离婚的程度，自无必要创立居住权，设立了也不具可行性。对于保姆，在我国家庭雇用保姆的情况还不具备普遍性更无适用居住权制度的必要。因此，为了极少数人的问题创设一种新的物权和一个新的法律制度，是不合逻辑的，也是不合情理的。[7]