法律法规定赋予企业用工自主权,即允许企业根据生产经营需要对员工进行调岗,企业在行使调岗权限时不能滥用此权利,并且需要举证证明调岗行为具有“充分的合理性”(3)默认调岗:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第43条
- 关于约定调岗,根据2014年9月30日《成都市劳动人事争议联席会议纪要》(第二次会议)法院与仲裁委处理调岗采取的一致观点为:如果劳动合同约定用人单位有权调岗,并明确了可以的调岗的具体情形,则劳动者应当服从,劳者拒调而不上班的,用人单位可按旷工处理按照相关规定定解除劳动合同,劳动无权主张违法解除劳动合同的赔偿金。
不需要。依照法律条文看:并未要求法定调岗需要经劳动者本人同意;从实践操作看:只要用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,就可以解除劳动合同,并未要求与员工协商一致。
上述二种情形,需要判断调岗是否合理、合法,司法实务中,各个法院判决不一,那么如何进行规避呢?
| 企业可在劳动合同中明确约定有权单方调岗的条款,示例:经甲乙双方协商一致,乙方确认出现下列情形的,甲方有权单方调岗调整乙方的工作岗位和工作地点:(一)因政府拆迁,甲方经营地址搬迁等因素,导致甲方经营场所发生变更的;(二)因甲方经营需要,导致甲方驻外办事机构撤销或驻外经营地址变更的;(三)因甲方组织架构调整,导致乙方所在机构撤销或合并的;(四)因甲方与第三方合作期满或工作任务完成,导致乙方所在的工作项目或业务结束或终止的;(五)一年内两次绩效考核被所在部门主管和人力行政部评定为不合格,即不胜任工作的;乙方确认,出现上述期限时,甲方有权单方面调整乙方的工作岗位或工作地点,乙方应当服从甲方的岗位调整安排,乙方因不胜任工作被调整工作岗位的,乙方同意按照变更后的岗位薪酬标准,依据“同工同酬”和“薪随岗走”的原则执行。若乙方未按甲方调岗通知所规定的时间到新岗位工作,或仍然滞留原岗位的,视为旷工,连续旷工3天以上(含3天)的,视为严重违反规章制度。 |
- 调岗具有充分的必要性和合理性(单位举证,确因生产经营需要或基于员工的能力)
- 劳动合同 中有明确的规定(对有权调岗的情形进行事先约定)
- 新旧岗位原则上应相近或近似(工作地点、工作内容、工作职责)
- 调岗不得具有侮辱性和惩罚性(没有主观恶意,不得打击报复)
- 除不胜任工作外,原则上不得因调岗降低员工的薪资待遇(调岗容易、调薪很难)
一般情况下,调薪需要与员工协商一致(员工有协商权,调薪不适用默认原则),不胜任工作导致的调岗,其薪酬可按照新岗位标准确定,否则有违“同工同酬”的基本原则。
明确调薪的范围、薪酬的构成:基本工资、岗位工资、加班工资、绩效工资、奖金等。 调薪原则上是调整岗位工资,岗位工资标准需事先在劳动合同或规章制度进行明确约定。若未约定或约定不明,一旦发生争议,调薪则不成功,还会引发纠纷,因小失大。《女职工劳动保护特别规定》第6条:女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
- 孕期女职工,有医疗机构的证明,用人单位有义务减轻女职工的工作量;
- 孕期、产期岗位被替代,既不属于客观情况发生重大变化,也不属于不胜任工作;
- 孕期女职工不能适用原岗位工作,属于短期的不适应,该情形随着产假的结束而消亡。
女职工属于特殊人群,适用特别保护法,产假结束女职工要求恢复原工作岗位,司法实践中予以支持。
问题四:产假期间是否应支付女职工的绩效、提成、奖金等不固定收入?
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女职工在产假期间工资待遇福利不变,意味着女职工应当获得绩效、提成、奖金以及各种福利待遇(生日福利、端午中秋节福利)。
司法实践中,以女职工生育前的工资、绩效、提成平均计算,以此确定女职工在产假期间的工资待遇。