如何确定侵犯商业秘密案件中的损害后果？

       司法实践中，侵犯商业秘密罪一般被认为是结果犯，即达到“造成重大损失”的法律后果才能进行归罪；而非在存在侵犯商业秘密行为，而没有相应后果的情况下成立犯罪未遂。这主要是因为侵犯商业秘密作为具有造成社会主义市场经济秩序混乱可能性的行为，如果客观上没有损坏市场经济秩序，没有使刑法所保护的法益受到侵害，则行为本身就缺乏刑罚处罚的必要性。但这并不意味着行为人完全不受法律约束，权利人仍然可以通过民事诉讼或工商举报来维护自己的合法权益。

 根据我国法律规定，权利人因商业秘密被侵犯所遭受的损失可以通过以下因素进行参考确认：

（1）取得商业秘密的成本；

（2）使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势；

（3）侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；

（4）合理预期的将来利益。

 对于实际损失的计算主要通过以下两种方式进行。

 一是以权利人因侵权行为遭受的损失作为认定依据；

 二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失认定依据。

 而在实践中，经由公安机关委托的鉴定机构所做的损失鉴定则成为审判机关认定损失的重要甚至唯一依据。

 笔者认为，这种一刀切的认定模式并不合理，甚至在有些情况下违反了罪行法定原则，尤其是案件存在重大疑难复杂因素的情况下，对于损失的认定应结合具有关联性的所有证据进行，司法鉴定只是其中一种证明力相对较强的证据形式而已。