关于实际施工人认定的法律实务

    我国现行的法律中并无实际施工人的法律概念，实际施工人，首见于法释〔2004〕14号 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人之概念意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。此后逐渐出现于《关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知（建市施函〔2014〕163号 2014年11月24日）》、《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年08月24日）等行政文件、司法文件中。

    2004年《建工解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其立法目的在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。保护对工程实际投入人力、物力、资金的实际施工人的合法权益，进而保障农民工的合法权益，解决该时代背景下出现的农民工讨薪之痛。

    实践中，有观点认为凡是建设工程施工合同无效的情况下，承包人都属于实际施工人。同时，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。其中，甚至有些原告并未参与施工。

    中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义的通知（建市施函〔2014〕163号 2014年11月24日）中对“第七条（三）” 属于转包的释义说明中：如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠。

    2018年《建工解释》第23条对2004年《建工解释》第26条第2款规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷人过多的诉讼和纠纷之中。

    《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（2019年01月03日）对违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为进行了规范。

    2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国民法典》,最高人民法院对现行有效的591件司法解释及相关规范性文件进行全面清理，最高人民法院将2004年《建工解释》与2018年建工解释整合，制定了2020年《建工解释》与民法典同步施行。

    2020年《建工解释》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 

    最高院民一庭在2021年第20次专业法官会议纪要对上述条款的适用进行了明确：“…对该条解释的适用问题应当从严把握，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

    2022年6月22日，最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复中明确，按照司法解释，实际施工人与转包人、违法分包人相对应。依据国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包与违法分包有明确的界定。因而，司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人。

    建设工程何为实际施工人？

    实务中实际施工人的认定很具有难点，庭审中实际施工人的认定常常是案件的争议焦点，自2004年《建工解释》 该概念的创设至2022年最高院对全人大的答复，在该概念法律含义层面已经愈发确定，此文希望能够为读者理清实际施工人概念带来一些帮助。

    【律师提示】

    作为建设企要规范建设合同及项目管理活动，避免管理失控，防止形成违法转包、违法分包、挂靠、实际施工人等相关法律风险。