距2017年6月1日上海市金融办发布《上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法（征求意见稿）》已逾10天，因《征求意见稿》引发的讨论也在持续发酵。相较于之前厦门、广东省发布的网贷管理办法而言，上海版的网贷管理办法更为全面、丰富，如“首倡网贷机构网络安全问题（第10条）”、“对第三方机构意见细化和常规化要求（第14条）”、“加强客户信息状况审查和客户保护力度（第20条、第21条）”。《征求意见稿》的发布极大的提升了网贷监管工作的规范性，为网贷平台的规范和备案起到了良好的引导作用。但限于文件的效力层级和上位制度的缺失，《征求意见稿》中还存在多处笼统、模糊之处，有待进一步明确、细化。

本文拟从网贷平台备案实操及后续工作开展的角度出发对《征求意见稿》中存在的部分问题进行评析并附上修改建议。

问题一：缺乏对“分支机构”的有效监管。

涉及相关条文：

第二条 凡在本市注册的公司法人从事网络借贷信息中介业务，适用本办法，法律法规另有规定的除外。

该条款所适用范围明确为注册地在上海市内，从事网络借贷信息中介业务的公司法人。分支机构不适用本办法。依据当前确立的网贷平台机构“线上经营原则”，网贷平台机构不得线下宣传、营销、不得线下获客。网络平台机构总部及分支机构均可能存在上述经营违规行为，因此，有必要将分支机构纳入到监管范围当中。但对于具体如何监管，还可能存在如下问题：

第一，注册地在上海市的网贷平台机构在上海市设立的分支机构如何监管；

第二，注册地在上海市的网贷平台机构在上海市外设立的分支机构如何监管；

第三，注册地在外地的网贷平台机构在上海市设立的分支机构如何监管；

第四，如果可以实施监管的话，由谁来负责执行，是依照注册地原则，还是允许跨区域进行监管？

为避免出现监管空隙造成混乱，建议如下：

第一，针对注册地在上海市的网贷平台机构在上海市设立的分支机构，由公司注册地的区监管部门负责统一监管；

第二，针对注册地在外地的网贷平台机构在上海市设立的分支机构，由该分支机构注册地的区监管部门负责管。

第三，针对注册地在上海市的网贷平台机构在上海市外设立的分支机构，原则上也应坚持注册地原则，由当地的主管部门负责监管，但如发现问题，上海市金融办需要跨区域行使监管权的，应由上海市金融办协调分支机构当地的主管部门配合监管，如协调不成可共同报银监会决定。

问题二：申请备案的网贷平台机构在区监管部门认定不符合备案条件的情况下缺乏有效救济途径。

涉及相关条文：

第八条 （二）区监管部门通过多方数据比对、信用核查、网上核验、实地认证、现场勘查、高管约谈、部门会商等方式对申请材料进行审查后，认为提出申请的网络借贷信息中介机构初步符合备案登记相关规定的，应当在指定的媒体（网站）上就有关事项向社会公示（公示期为1个月），接受社会监督及投诉举报；（三）公示期满后，如未发现不符合有关规定的情形，由网络借贷信息中介机构注册地所在区政府出具明确意见，与网络借贷信息中介机构相关申请材料一并函送市金融办。

第十二条 对新设立的网络借贷信息中介机构，区监管部门应当自受理备案登记申请材料之日起40个工作日内完成审查工作；市金融办应当自受理有关区政府出具的书面意见及网络借贷信息中介机构提交的备案登记申请材料之日起40个工作日内做出办理备案登记或不予办理备案登记的决定。

对在本办法发布前已经设立并开展经营活动的网络借贷信息中介机构，区监管部门、市金融办应当分别在50个工作日内完成审查工作、做出相关决定。

申请备案的网贷平台机构在办理备案过程中必然要依据规定进行整改、申报材料，也应要遵从区监管部门的指导、审核。但当区监管部门认为网贷平台机构不符合备案条件，网贷平台机构应当如何救济？是依照区监管部门的要求继续整改，然后重新申报？还是可以就区监管部门的决定向市金融办反映核实？

建议：完善备案审核流程，给申请备案的网贷平台机构在“备案大考”中一个“查分”的机会。

问题三：如何取得 “信息系统安全审核回执” 尚缺具体指引。

涉及相关条文：

第十条 新设立的网络借贷信息中介机构申请办理备案登记的，应当提交以下申请材料：（十）本市公安机关网络安全部门出具的“信息系统安全审核回执”（需事前向本市公安机关网络安全部门提交符合国家网络安全相关规定和国家信息安全等级保护制度要求的证明材料）；

《征求意见稿》中进一步明确了各相关机构对网络借贷信息中介机构的监管责任。

机构监管：上海市金融办。

行为监管：上海市银监局。

电信业务监管：上海市通信管理局。

互联网服务安全监管：上海市公安局。

互联网及金融信息服务及内容监管：上海市网信办。

同时，《征求意见稿》要求申请备案的网贷平台机构需提交市公安机关网络安全部门出具的“信息系统安全审核回执”。但对于网贷平台机构如何向公安机关申请，应报送的哪些具体材料，以及相应标准并无更加具体的指引。上述问题的不明确，势必影响备案工作的整体进度。

建议：与市公安局协调确认“信息系统安全审核回执”取得的条件，应提交证明材料的范围及出具回执审查的流程。

问题四：备案信息变更登记中未包含“实际控制人变更”。

涉及相关条款：

第十六条 网络借贷信息中介机构发生下列变更事项之一的，应当在5个工作日内，通过注册地所在区监管部门，向市金融办申请备案信息变更登记。

（六）变更法定代表人及董事、监事、高级管理人员；

（七）分立、合并、重组，或变更持股5%以上的股东；

取得备案登记的网络借贷信息中介机构办理变更登记的，应当提交变更登记申请书，相关合同、协议等证明材料；涉及第（六）、（七）项变更的，还应提交律师事务所出具的法律意见书。

鉴于《征求意见稿》在第14条要求在备案登中的法律意见书内对实际控制人发表结论性意见，第34条也明确了实际控制人应负的法律责任。且实际控制人在实践中能够利用实际支配公司行为引发风险事件，因此备案信息变更登记中有必要披露“实际控制人变更”。

建议：在本条中增加一项“实际控制人变更”，并要求此项变更时需提交律师事务所出具的法律意见书。

问题五：机构监管与行为监管的具体范畴有待进一步商榷。

涉及相关条文：

第二十三条 市金融办负责本市网络借贷信息中介机构的机构监管，上海银监局协助、配合市金融办开展相关工作，包括办理网络借贷信息中介机构备案及变更、注销登记，组织、指导各区监管部门、相关行业自律组织对网络借贷信息中介机构经营数据进行统计分析、做好相关风险防范处置等。

上海银监局负责本市网络借贷信息中介机构的日常行为监管。市金融办协助、配合上海银监局组织开展合规认定、非现场监测与现场检查、投资者保护等行为监管工作。

各区监管部门接受市金融办、上海银监局的业务指导，具体承担对辖内网络借贷信息中介机构的日常监管职责。

国家有关部门对网络借贷信息中介机构业务管理职责分工另有规定的，从其规定。

银监会等四部委在2016年8月发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》在第33条第二项中对于地方金融监管部门的机构监管范畴作出了列举，包括对本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作。

但我国现有的金融监管法规缺乏对“行为监管”的专门认定。《征求意见稿》作为地方政府规范性文件是否有权以举例的方式界定“合规认定、非现场监测与现场检查、投资者保护”属于行为监管有待进一步商榷。从“规范引导、风险防范”的角度看“非现场监测与现场检查”是机构监管的必要手段，在当前的监管实践中，各区监管机构也在履行这一职责。

建议：需上位制度对行为监管的具体方式予以列举，明确“双重责任”规则下，机构监管与行为监管的各自范畴。

问题六：监管处罚力度不足。

涉及相关条款：

第三十二条 网络借贷信息中介机构违反法律法规和网络借贷有关监管规定，有关法律法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚；有关法律法规未作处罚规定的，监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施，以及给予警告、人民币３万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施；涉嫌犯罪的，移送有关部门依法处理；相关信息按规定报送有关公共信用信息平台。

网络借贷信息中介机构违反法律规定从事非法集资或欺诈活动的，按照相关法律法规和有关工作机制处理；涉嫌犯罪的，移送有关部门依法处理。

此条款系照搬《暂行办法》第40条，从立法权限角度看地，处罚3万元以下罚款确属无奈之举。《行政处罚法》第12条规定，部门规章应当在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，部门规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（国发［1996］１３号）则对规章设定的罚款数额进行了限定，即“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的３倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准。”因此，虽然《暂行办法》中3万元的处罚力度已然是顶格设置，但该项规定实施至今已逾20年，于当前的市场环境明显滞后，对于互联网金融行业尤其是网贷平台处罚就更显尴尬了。

当然，监管处罚并不等同于只盯着罚多少钱，在现有条件下对于违规行为还是要加大失信惩戒力度，在违规披露上给予网贷平台以更大压力。

建议：上位制度及时修改，提升行政处罚数额限定以适应互联网金融行业发展。

另外，针对网上热议的第15条关于“网贷资金存管本地化”的规定，笔者认为从地方金融办机构监管“风险防控、处置工作”的职责角度看，应该不会有大的变动。如不实行“网贷资金存管本地化”，对地方金融机构而言在日常工作中将面临诸多困难，监管效率无法保证。更重要的是，一旦发生风险，地方金融办难以在第一线参与处置。因此，一个“离得近、管得着、控得住”的“本地”银行，就显得尤为重要。而 “网贷资金存管本地化”也是保护出借人资金安全角度下的最优解。本条规定在具体落实的方式上还有具体调节的空间，比如，针对已经完成存管但不符合“网贷资金存管本地化”规定的平台，变更存管银行的期限上可以在适度延长。

总而言之，期待上海市金融办在广泛听取意见后逐步完善上海版网贷管理办法，加快上海市网络借贷信息中介机构的备案工作及具体监管的落地时间。无论是否面临“最严网贷监管新规”，网贷平台机构想要长远发展，均应充分借助律师的专业能力在监管规定的指引下合法合规经营。

笔者相信，大乱之后是大治，大治之后必是健康有序的欣欣向荣。

（20170611）