下篇：共享员工

共享单车、共享雨伞、共享移动电源已经司空见惯。2020年初，受新冠肺炎疫情持续影响，企业复工时间一再推迟，部分中小企业步履维艰，资金压力较大。随着“云海肴员工，盒马欢迎你”振臂一呼，“共享员工”的理念应运而生，并持续发扬光大，沃尔玛、苏宁、联想等多家企业陆续发布“员工共享”计划，其基本操作模式为，暂时难以复工的中小微企业将员工以共享模式进行短期人力输出，通过合作用工方式实现人力资源的再分配，从而缓解自身停工停产期间因人力成本带来的资金压力。

目前，社会层面以及官方对共享员工计划的评价基本都是正面的、鼓励的。但是作为法律人，迅速识别共享员工计划中潜在的法律风险，有的放矢提出针对性解决方案，无疑是为企业保驾护航。下面，笔者将分别从共享员工输出单位（用人单位）、共享员工输入单位（用工单位）的角度进行风险防控分析。

一、用人单位

1.实行共享员工，需要与劳动者协商一致，并签订书面协议。

根据《劳动合同法》第十七条第一款规定，劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

采用共享员工模式，往往意味着上述第（四）、（五）、（六）、（八）等劳动合同内容发生变更。根据本法第三十五条第一款规定可知，变更劳动合同约定的内容，应当由用人单位与劳动者协商一致，并且采用书面形式。

因此，当用工单位抛出橄榄枝，用人单位决定共享员工时，建议用人单位与劳动者进行协商，并签订书面协议，就员工共享后的具体用工事宜，如共享单位、共享期限、工作内容、工作地点、工作时间、劳动纪律、劳动报酬、劳动保护条件等进行明确约定，避免用人单位单方非法变更劳动合同内容的法律风险。

2.形式上不能免除用人单位包括支付劳动报酬、缴纳社会保险费等义务。

实现员工共享，无论劳动者与用工单位之间形成何种用工关系，都不能改变劳动者与用人单位之间存在劳动合同关系的事实。劳动关系存续期间，用人单位均需要根据劳动合同约定以及《劳动合同法》及相关法律法规规定，履行用人单位义务，包括但不限于向劳动者及时足额支付劳动报酬、依法为劳动者缴纳社会保险费等。

建议用人单位与用工单位协商，在共享员工协议中明确约定包括但不限于劳动者的劳动报酬、社会保险费用等相关费用计算及支付方式、时间等。费用由用工单位统一付至用人单位，用人单位再根据与劳动者的约定以及相关法律法规规定，向劳动者支付劳动报酬，为其缴纳社会保险等。过程中既要避免用人单位收取费用的行为被认定为利用劳务输出谋利，又要实现形式上由用人单位为劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险费，实际上由用工单位支出的效果。

3.注意因劳动者兼职引发的风险

当下共享员工的方式主要有两种：（一）用人单位直接参与，即用人单位与用工单位签订双方协议，或者用人单位、用工单位以及劳动者签订三方协议；（二）用人单位不参与，由劳动者直接应聘至用工单位。

上述第（二）中情形，劳动者未经用人单位许可与第三方建立用工关系的行为，本质上属于兼职。部分用人单位在劳动制度中就禁止员工兼职的类型进行了规定，如严禁员工利用工作时间和公司资源从事兼职工作，兼职于公司的业务关联单位或者商业竞争对手，因兼职工作构成本单位的商业竞争，或者因兼职影响本职工作或有损公司形象等。

因此，出现第（二）中情形时，建议用人单位及时了解员工兼职的单位、具体工作岗位、内容等，识别是否存在侵害本单位商业秘密，与本单位存在商业竞争等风险。员工的行为涉嫌严重违反劳动纪律的，用人单位可根据本公司相关制度规定予以处理。尚不构成严重违反公司规章制度的，鉴于劳动者与第三方建立了用工关系，用人单位可借此与劳动者协商，调整疫情期间工资待遇，尽可能降低公司的人力成本。

二、用工单位

1.慎重设置共享员工岗位。

毫无疑问，共享员工的模式在短期内缓解了用工单位季节性、临时性用工的招聘压力。但是，从长远的角度考虑，临时性共享员工，人员流动性增加，容易导致如商业秘密泄露方面的风险随之扩大。

因此，建议用工单位在设置共享员工岗位时，考虑临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。同时，与劳动者签订保密协议，以书面方式明确劳动纪律等，避免因短期内员工流动频率提高而增加公司的泄密风险。

2.与用人单位明确共享员工情形下的责任分担。

劳动关系的特征在于劳动者向用人单位提供劳动、接受用人单位的管理，用人单位为劳动者提供劳动条件并支付工资，双方之间据此形成的一种法律关系。

如前所述，共享员工是新冠肺炎疫情持续影响下催生的新型劳动用工模式，现阶段尚无明确的法律定义。此种模式下，用人单位、用工单位均属于符合劳动法规定的用工主体，劳动者同时接受用人单位、用工单位的双重管理，根据用人单位的安排向用工单位提供劳动，用工单位通过用人单位向劳动者支付劳动报酬。当劳动者在履行职务过程中发生安全事故，或者给第三方造成损失，用人单位和用工单位可能会因为用工风险责任分担问题产生争议。

此外，由于共享员工的本质是劳务输出，如果用人单位在共享员工的过程中，实质上是按照劳务派遣的方式运营，比如，向用人单位收取一定的劳务输出费用，可能会被认定为劳务派遣，并比照劳务派遣法律关系处理。此种情形下，由于用人单位或不具备《劳动合同法》第五十七条规定的劳务派遣单位资质，因此给劳动者造成损害的，根据本法第九十二条规定，用工单位需要与用人单位承担连带赔偿责任。

因此，建议用人单位、用工单位在签订共享员工协议时，就劳动关系归属、共享期限、劳动报酬、劳动纪律、社保费用数额及支付方式、发生安全责任事故等用工风险时的责任分担问题、违约责任等进行明确的约定。符合合同约定的条件下，一方在承担赔偿责任后，可以向另一方进行追偿，从而降低自身用工风险。此外，必要时，用工单位也可以通过为劳动者购买雇主责任险、意外伤害险等商业保险的方式，降低劳动者发生安全事故时用工单位的实际赔偿责任。

3.与劳动者个人签订用工协议的风险应对。

如上所述，用人单位不参与，由劳动者直接应聘至用工单位的情形下，劳动者的行为本质上属于兼职，不排除劳动者与用工单位之间被认定为建立事实劳动关系的可能。另外，因劳动者兼职给用人单位造成损失时，用工单位可能需要承担赔偿责任。

因此，笔者个人不推崇这种共享员工模式，建议用工单位直接与用人单位协商，签订双方或者有劳动者参与的三方协议，就签约背景、目的、三方之间的法律关系、权利义务等作出明确的约定，从而尽可能避免用工单位与劳动者之间被认定为建立事实劳动关系的可能。用人单位确实无法参与的，建议用工单位对劳动者进行背景调查，尽可能取得原用人单位的同意。同时，在与劳动者签订的用工协议中，明确要求劳动者就兼职、竞业限制等作出不受限制的承诺，并就违约兼职责任承担问题做出明确约定。