律师观点分析
天津市和平区XX
民事判决书
(2017)津0101民初79XX号
原告:天津XX公司，住所地天津开XXXX。
法定代表人：杨XX，总经理。
委托诉讼代理人：徐XX，天津XX律师。
委托诉讼代理人：吕XX，北京XX律师。
原告:XXXX，住所地中国（XX）自由贸易试验区XX。
法定代表人：刘X，执行董事。
委托诉讼代理人：徐XX，天津XX律师。
委托诉讼代理人：吕XX，北京XX律师。
被告:郭XX，女，汉族，1986年2月XX日出生，身份证住址天津市宝坻区，现住天津市西青区。
委托诉讼代理人：曹XX（与被告郭XX为夫妻关系），男，住址同上。
委托诉讼代理人：孙XX，天津XX律师。
被告：寿宁县XX平面设计工作室，住所地福建省寿宁县XX1#903。
经营者：陈XX，设计师。
委托诉讼代理人：李XX，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑XX，天津XX律师。
被告：天津XX公司，住所地天津市南开区鞍山西道265号时代XX。
法定代表人：XX，总经理。
委托诉讼代理人：王X，天津XX律师。
被告：刘XX，女，汉族，1989年7月XX日出生,住天津市河西区。
委托诉讼代理人：刘X（与被告刘XX为父女关系），男，住同上。
原告天津XX公司（以下简称原告华永XX）、原告XXXX公司（以下简称原告XX公司）与被告郭XX、被告寿宁县鳌阳镇萤火虫平面设计工作室（以下简称被告XXX）、被告天津XX公司（以下简称被告XX公司）及被告刘XX侵害商业秘密纠纷一案，本院于2017年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华永XX与原告XX公司委托诉讼代理人徐XX、吕XX，被告郭XX委托诉讼代理人孙XX、曹XX，被告XXX委托诉讼代理人郑XX、李XX，被告XX公司委托诉讼代理人王X，被告刘XX委托诉讼代理人刘X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天津XX公司及原告XXXX向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令四被告立即停止侵权行为，赔礼道歉，消除影响。2、请求法院判令四被告连带赔偿原告损失人民币200000元；3、请求法院判令四被告连带赔偿原告因维权所支出的公证费26000元、律师费20000元。4、本案诉讼费由四被告连带承担。事实和理由:二原告合作开发涉案手机主题二原告发现，被告XXX在vivo主题平台上线的“花殇夜梦”手机主题，其存在16个图标与原告在乐视手机主题APP上线的“迷境鹿踪”手机主题高度相似。因原告的“迷境鹿踪”手机主题PSD源文件所体现的图层制作过程为二原告的专有技术，属于商业秘密。且二原告认为被告XXX是通过其他被告非法获取二原告的涉案商业秘密的，故诉讼来院，要求四被告连带承担法律责任。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案四被告是否侵犯了二原告所主张的商业秘密，并承担相应的法律责任。
当庭二原告表示其合作开发的“迷境鹿踪”手机主题PSD源文件所体现的图层制作过程（保密点为各图层的排布）为制作方法类的专有技术，是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，属于商业秘密。二原告同时表示，被告XXX在其后完成的“花殇夜梦”手机主题PSD源文件，其所体现的技术信息与原告的涉案商业秘密具有“实质性的相似”，且被告XXX是通过其他三被告获取的二原告的涉案商业秘密的，故二原告认定涉案四被告侵犯了原告的涉案商业秘密。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。故此，构成侵犯他人商业秘密的要件不但权利人应当拥有采取了保密措施的商业秘密；并且，涉嫌侵权人的信息与权利人的信息为“实质性相同或相似”；此外，涉嫌侵权人具有接触权利人商业秘密的“接触行为”；这种“实质性相同或相似”与“接触行为”具有因果关系，即这种“接触行为”能够达到获取权利人商业秘密的可能性。上述认定侵犯涉案商业秘密构成要件的举证责任依法应当由权利人承担。故在本案中，对证明四被告存在能够获取二原告涉案技术信息相关“接触行为”的举证责任，应当由二原告承担。
对于具有接触性质的“接触行为”，原告当庭表示：1、二原告怀疑是原告华永XX的员工，即被告郭XX离职后，到被告XX公司任职，然后将原告的技术信息透露给被告XXX，由被告XXX完成侵权文件，上传vivo平台获利。对此，二原告提交的证据为原告华永XX员工的证人证言，证明郭XX在原告华永XX就职期间学会了制作相关手机主题，并存在借走公司测试机的行为。但是被告郭XX作为被告华永XX的行政人员，并没有接触二原告涉案技术信息的机会。且被告郭XX借走的测试机中并不存在二原告的涉案PSD源文件。被告郭XX的上述行为不足以证明其接触并存在获取二原告的涉案技术信息的可能性。
至于二原告提交相关证据表明被告郭XX在原告华永XX任职期间学会了手机主题的制作，且用被告XX公司的账号在OPPO平台上传了其在职期间制作的“情殇”手机主题。但此行为与本案并没有直接的关联性，其亦不能证明被告郭XX存在接触并获取二原告的涉案技术信息的可能性。二原告对被告XXX通过被告郭XX及被告XX公司获取其涉案技术信息的主张亦未能提交其他证据予以证实，故此，二原告未能提供足够具有证明力的证据证明其上述主张。
2、二原告怀疑原告华永XX的技术人员，即被告刘XX离职后，直接将原告的技术信息（原告的涉案PSD源文件）提供给被告XXX，再由被告XXX完成侵权文件，上传vivo平台获利。对此，原告提交的为录音证据，二原告与被告XXX均认可该电话录音的通话为原告的员工及被告XXX经营者陈XX的哥哥陈XX。对该证据及事实本院分析为：首先，虽然二原告表示陈XX为被告XXX的实际负责人，但对此未能提交相关证据予以证明；其次，该录音并非关于被告刘XX本人的录音，其亦非关于被告刘XX对其向被告XXX出售涉案技术信息的自认等内容；再次，陈XX仅提及“思文”向其提供了手机主题，但未明确该“思文”的具体身份，是否为本案被告，以及其提供手机主题的具体内容，是否为二原告的涉案技术信息。对此二原告对证明上述事实亦不能提交其他证据予以佐证。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据，其中第（三）项为存有疑点的视听资料。故对二原告的上述主张，本院不予支持。
虽然二原告表示录音证据中存在被告XXX经营者陈XX的录音，并提出对其进行鉴定的申请，被告XXX表示不同意鉴定，认为该证据与本案没有关联性。对此即使如二原告所述的其中部分为陈XX的录音，但该内容仅仅为听说“思文”提供了手机主题内容，该传来证据亦不足以证明二原告的上述主张。
对此，如二原告认为该证据属于被告刘XX存在盗窃原告的涉案源文件，暗中向被告XXX出卖原告的商业秘密进行获利，应以其为线索证据，依法另案解决。
当庭，虽然二原告提出对于其开发的“迷境鹿踪”手机PSD源文件所体现的图层制作过程为制作方法类的专有技术，属于商业秘密。以及被告XXX在其后完成的“花殇夜梦”手机PSD源文件所体现的技术信息与原告的涉案技术信息具有“实质性的相似”，要求进行鉴定。但是由于二原告未能提供足够的证据证明被告XXX是通过其他三被告接触并具有获取原告涉案技术信息的可能性，故二原告欲证明四被告存在涉案侵权行为已存在证据不足的情形，进行上述鉴定只能徒增诉讼成本及诉讼时间，并不能影响本案最终的认定结果，故对原告要求对上述事实的鉴定申请，本院不予准许。综上，对于二原告主张四被告侵犯了其涉案技术信息（商业秘密）的请求，本院依据上述事实、法律依据及相关论述，认定二原告的证据不足，对其请求不予支持。
至于二原告提出关于涉案两个手机主题的图标图形完全一致等主张，以及被告XX公司提出其并不相同等抗辩理由，此为涉及相关图形著作权方面的法律关系，而非侵犯商业秘密方面的法律关系，此应另行解决。
综上所述，对于原告的诉讼请求，本院认定二原告证据不足，驳回二原告的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第六十九条第（二）项、第（三）项规定判决如下：
驳回原告天津XX公司及XXXX的全部诉讼请求。
本案诉讼受理费4990元，保全费1750元，共计6740元，全部由二原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 姚素芹
审 判 员 王 悦
代理审判员 冯 震
二〇一八年十二月××日
书 记 员 朱XX
王淋律师