蓝哲涵律师
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工程案件办理“四难定”

作者:蓝哲涵律师时间:2022年05月11日分类:法律常识浏览:635次举报
2022-05-11


1

专业跨界
难搞定


工程案件的特点之一是“不接地气”,即涉及工程方面的专有名词,且争议点大多围绕造价、质量、工期等需要鉴定的专业问题,与一般生活相去甚远,更是与法学专业不搭边。

但是,就诉讼案件而言,律师所要做的,就是围绕现有证据,说服法官采信己方观点。而一般来说,法官也不精通工程相关专业知识,由此,我的体会是,律师应当起到翻译的作用,把复杂问题简单化、专业问题平凡化,进而让法官理解,为法官支持己方观点创造基础

一方面,对于有些工程案件,对方会提出鉴定要求,但在搞清楚争议的原委后,可能根本就不需要进入鉴定,凭借普通的认知及法律适用就能作出认定,这样能成功避免对方利用鉴定拖延时间或突破已有结论。比如,在曾经代理施工单位的某装饰装修工程案件中,发包人因为高负债经营、现金流恶化,以案涉工程存在质量问题等为由,拖欠工程款不予支付,施工单位委托起诉后,发包人申请质量鉴定。但经过现场踏勘,所谓质量问题其实只是质量瑕疵,不影响商场的正常使用,更重要的是,发包人未经竣工验收就擅自使用案涉工程,无权以该等质量问题不支付工程款,据此,我们说服法院驳回了发包人的质量鉴定申请。

另一方面,在进入鉴定后,不论是工期鉴定、质量鉴定还是造价鉴定,对于鉴定报告的质证都将对案件结果产生影响。以工程造价争议问题为例,鉴定报告中每一项金额的增加或减少,实际上就是一个个小案件,都涉及到结合证据材料和相关规定进行说理,只不过具体的运算,是交由鉴定人进行。可能这里抠抠、那里扣扣,积少成多,就多出几百万;也可能一张联络单,就减掉几百万。如果简单认为“不属于我的专业范围”就不管不顾,可能导致自身无法准确判断“哪些应当由法院作出认定,哪些是属于鉴定单位的工作范围”,进而导致不知不觉地就发生了“以鉴代审”的情形,最终实体上无法维护好客户的利益。

当然,普遍来看,律师不是造价师、建造师,而我也非常佩服持有多种专业证书的律师。但是,即使没有任何工程专业经验,能够理解争议点涉及的专业问题,并能够以通俗的语言进行解释,我认为就足以作为办好工程案件的基石了

 

2

裁判规则
难确定

虽然工程案件的法律法规和司法解释相对集中,但对于一些常见问题或是新型问题并没有作出统一规定,同时也导致“司法解释前后不一致,各地法院指导意见不一致,同一法院认定不一致”的情形。因此,在办理工程案件时,尤其要注意研究管辖法院所在地区的司法指导意见和裁判案例,并对新型问题结合法学理论进行研究

比如,对于实践一直存在的“背靠背支付条款”(通俗解释,就是收到上游支付工程款后才有义务向下游支付)效力认定问题,裁判规则就是五花八门:其一,背靠背支付条款违反合同相对性原则,无效(最高院);其二,总包单位不能证明建设单位未支付工程款且自身已积极主张债权,故不采纳总包单位依据背靠背支付条款有权不付款的抗辩(江西、江苏);其三,总包单位已积极主张债权但建设单位未支付,故采纳总包单位依据背靠背支付条款有权不付款的抗辩(浙江、辽宁)。

再如,工程总承包是近来力推的工程建设组织实施方式,然而对于其中产生的新型问题目前并没有作出明确规定,如:由于边设计、边施工,在起诉时仍未取得建设工程规划许可证的工程总承包合同效力如何认定;设计或施工单位再专业分包的合同效力如何认定;联合体承包,设计单位为联合体牵头人,与联合体成员施工单位签订施工合同,在发包人未按约付款时,设计单位是否对施工单位承担付款责任;等等。

 

3

主体混乱
难界定

施工主体从大型总包企业,再到分包,再到挂靠人,再到包工头,等等,涉及多个层次的主体,原因也在于工程行业层层转包、违法分包的情况非常普遍。而就客户而言,大部分客户知道自己是实际施工人,但并不能准确地界定是挂靠人、违法分包人,还是转承包人。但在法律认定层面,不同主体对应的法律关系不同,直接导致产生的法律后果不同。

比如,在最近代理的某浙江项目工程款纠纷案中,虽然根据客户介绍的业务承接模式,客户和总包单位更符合挂靠关系,但在梳理相关材料后,我们判断以转包关系起诉更为合适。最终,法院在庭审后一周就作出判决,支持我们的诉讼请求。而该客户在广东的项目,合同内容、付款方式、现场管理等,和前述浙江项目几乎一模一样,但原代理人在原一审时主张客户是挂靠人,以发包人为被告、总包单位为第三人起诉,而一审法院直接认定是转包关系,驳回了客户的诉讼请求。

由此,在办理工程案件过程中,不能单纯依赖于客户的理解,而是应当在与客户沟通、细读所有书面材料、梳理工程承接过程、付款主体、施工现场管理等事实后,才综合确定客户的主体身份,并选择最为有利的请求权基础

 

4

证据缺失
难固定

如前所述,工程案件涉及多个层次的主体,而各自的管理水平则参差不齐,但普遍工作作风简单粗暴,能用嘴说的事情绝不落笔,再加上为了保持合作关系、施工周期又长,导致在工程案件中,证据材料完备是偶然,证据材料缺失是常态,存在大部分相反证明材料,则也没那么意外,给工程案件都带来不小的阻碍。

一来,有履约风险管控体系健全且实施到位的大型总包企业,在施工过程中,及时发送工程联系函,且函件后面附有现场照片、人材机数量等核心内容,到了起诉发包人时,只有我们说哪份材料不用作为证据提交,而不存在没有证据材料的情况。

二来,也有直接做甩手掌柜的大型总包企业,把项目完全丢给挂靠人管理,结果挂靠人直接在工地施工铭牌上,把自己挂名为总包企业的项目经理,后对下游签了40余张结算单,导致总包企业在已经超付工程款的情况下,还要向下游分供商支付款项。而翻看项目中的大部分材料,不是加盖总包企业项目部印章,就是记载挂靠人是总包企业项目经理,想抗辩挂靠人的行为不构成职务行为或是表见代理行为,都非常困难。

鉴于此,我自己的体会是,在工程案件中,如何通过现有材料及证人还原案件事实,或者通过庭审询问发现对己方有利的事实,抑或如果处于被告地位,如何使本证至少达到“真伪不明”的程度,都是不小的挑战,而这恰恰也是体现律师价值的地方。比如,在最近代理被告的一起工程款纠纷中,原告起诉的款项实际是已经通过第三人以现金方式支付,但当时没有留存任何认可收款的凭证,而客户只有内部的记账凭证记录相关事实,我们就通过反复与客户、与证人、与法庭沟通,以证人证言且视频作证的方式,证明相应的付款事实。

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蓝哲涵律师,北京盈科(丽水)律师事务所律师,丽水市律师协会业务指导委员会副主任,莲都区新联会党支部书记。其发表的论文多次... 查看详细 >>
  • 执业地区:浙江-丽水
  • 执业单位:北京盈科(丽水)律师事务所
  • 律师职务:专职律师
  • 执业证号:1331120********53
  • 擅长领域:合同纠纷、债权债务、土地纠纷、公司法、工程建筑
北京盈科(丽水)律师事务所
1331120********53 合同纠纷、债权债务、土地纠纷、公司法、工程建筑