“六合彩”案件的辩护策略

本文背景

       近年来，内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜对赌的行为频发，主要表现为庄家利用香港“六合彩”的投注号码和中奖号码的特码，自行坐庄直接接受多个投注者的投注，投注号码与香港六合彩相同，即01-49，每期的中奖号码为香港六合彩当日中奖号码的特码，投注款全部归庄家，庄家通常按40倍的赔率支付奖金，在开奖后根据投注额和中奖额进行结算。

一、罪名之辩

实践中对于此类案件，浙江省内法院有的将其定为非法经营罪，有的则将其定为赌博罪。之所以存在上述两种截然不同的判决结果，主要是依据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布的以下两份文件的规定：

《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》

以营利为目的，组织、召集、引诱他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头等首要分子，接受三人以上投注或接受三次（期）以上投注，且收受投注额累计在两万元以上的，以赌博罪论处。

《关于执行〈关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见〉有关问题的通知》

发行、销售“六合彩”，数额达到非法经营罪起点的，依照刑法第二百二十五条第（四）项和《解释》第六条的规定，以非法经营罪定罪处罚；数额尚未达到非法经营罪起点，符合浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》关于赌博犯罪构成规定的，以赌博罪定罪处罚。

根据上述文件，“六合彩”案件的销售金额是否达到非法经营罪的数额起点，是影响该行为定为非法经营罪还是赌博罪的关键。

关于非法经营罪的数额起点，浙江省高级人民法院在《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中也有具体规定：

基于上述文件的规定，在实践中，被告人在“六合彩”案件中所涉的非法经营数额如已达到5万元以上，符合非法经营罪构成要件的，通常以非法经营罪论处。但如果不满5万元的，则一般不将其定性为非法经营罪，而以赌博罪论处。

二、金额之辩

如前所述，“六合彩”案件构成非法经营罪的，以非法经营金额50万元为结点可划分为五年以下及五年以上两档刑期，故此类案件中犯罪金额能否剔除将直接影响到被告人的量刑轻重。

 笔者通过“六合彩”“非法经营罪”“金额”这几个关键词，检索了近年来网上公布的判例，总结出了以下几种犯罪金额认定的情形：

●基本原则：认定被告人的犯罪金额，总体按照就低不就高的原则，结合相关客观证据能够印证的数额情况，予以认定。

 关于赌资的计算，要区分“赌资”、“赌注”，两者性质不同

司法实践中，赌资的计算，争议很大。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。这个解释，貌似清晰，其实混淆了“赌资”与“赌注”概念。

生活常识中的赌资，一般是指入场或退场资金。譬如带了一万块去赌博，如果赌输，再借钱一万块去赌，则实际赌资为贰万元。如果赌赢，赢了一万，继续去赌，到了终场，还保住这两万，则实际赌资亦是二万，若输掉了一万，则赌资是一万。可见，赌资是指入场资金或者退场资金。这个符合常识，每次赌博带了多少钱，输赢多少，即是如此如此计算的。而司法解释把每次赌博过程中的押注，予以相加，作为赌资，不符合常识。因为赌博是过程性的，随时有输赢。带一万块去赌博，下的赌注可能是几十万。把赌注作为赌资，是重复计算了赌资。

结语

        虽然浙江省关于“六合彩”案件的定性问题，以“5万元”为标准作出了明确的区分，但其他地区目前关于此类案件到底定性为非法经营罪还是赌博罪仍存在较大争议，实践中也存在判法截然不同的案例。对此，如最高人民法院可以颁布实施关于“六合彩”犯罪的法律适用问题的相关司法解释，在全国范围内提供明确的法律制度支持，定将更有效地打击“六合彩”犯罪，从而维护法制统一，保障人权，建设社会主义法治国家。