【实务参考】诉讼中债务法定抵销规则

杨光辉15564418870

总结：

1、债务抵销的前提应当是债权债务数额明确、无争议；

2、主动债权履行期迟于被动债权的，主动债权履行期限届满之日即为抵销条件成就之时；主动债权履行期早于被动债权，主动债权人主张抵销，除非被动债权人抛弃期限利益，否则，抵销条件不成就；

3、抵销的债务不限于基于同一法律关系产生，但通过反诉方式行使时仍应满足《民事诉讼法司法解释》第233条第2款规定的牵连关系：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实”；

4、已过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销，但已过诉讼时效的债权可以作为被动债权抵销；

5、当事人对抵销顺序有没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销

6、不得适用抵销制度的情形：根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销；

7、抵销不得附条件或者附期限。

相关规定：

中华人民共和国民法典

2021.01.01

第五百六十八条【债务法定抵销】当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

中华人民共和国民法典合同编理解与适用

[一]

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组 主编

第五百六十八条【债务法定抵销】当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

理解与适用（P669-675）：

【条文理解】

与《合同法》第99条相比，本条有两处修改：一是不再以当事人互负的债务均为“到期债务”作为法定抵销的构成要件，只要求主动债权（通常将主张抵销一方的债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权）已届清偿期即可；二是在不得主张法定抵销的除外情形中，将“合同性质”这一表述修改为更为准确的“债务性质”，并增加“当事人约定”这一情形。

一、抵销是法律行为，抵销权是形成权

抵销的效力溯及自抵销条件成就之时。

应当指出的是，收到抵销通知的一方当事人若对债务抵销持有异议，根据《合同法司法解释（二）》第24条的规定，应当在约定的异议期限届满前提出异议并向人民法院起诉，未约定异议期间的，应当在债务抵销通知到达之日起3个月内向人民法院起诉，否则人民法院不予支持。

二、抵销不仅具有简化清偿功能，还具有担保功能

三、关于法定抵销的除外情形

（一）根据债务性质不得抵销的情形

主要包括：（1）不作为债务；（2）因故意侵权而产生的赔偿债务；（3）公法上的债权。

（二）按照当事人约定不得抵销的情形

（三）依照法律规定不得抵销的情形

【审判实践中应注意的问题】

    一、已过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销，但已过诉讼时效的债权可以作为被动债权抵销。应当指出的是，是否已过诉讼时效的判断时点，应以两项债权适于抵销之时为准，一方因行使抵消权而获得的既得利益应予尊重，不因事后债权罹于时效而受影响。

二、关于通知的具体方式

《民商审判会议纪要》第43条规定：“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。……”结合《民事诉讼法司法解释》第233条第2款的有关规定，若以反诉的方式主张抵销，尚需满足反诉与本诉存在法律上的牵连关系这一条件，即“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实”。

三、关于抵销范围与顺序

根据《民商审判会议纪要》第43条的规定，双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债权数额，当事人对抵销顺序有没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

法〔2019〕254号

43.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用

最高人民法院民事审判第二庭 编著

【争议观点】

关于抵销有无溯及力问题，存在不同观点。肯定说认为，一经构成抵销，其效力溯及至抵销条件成就之时。否定说则认为，抵销自通知达到对方之日起生效，并不具有溯及既往的效力。本纪要采肯定说。

【理解与适用】

一、作为形成权的抵销权

抵销权、撤销权以及解除权，性质上都属于形成权。所谓形成权，是指权利人得依其单方意思表示引起法律关系变动的权利。形成权的行使方式包括单纯形成权与形成诉权两种，前者是指权利人无须通过诉讼，仅以其单方意思表示即可引起法律关系变动;后者是指只能通过诉讼或者仲裁方式提起，经法院或者裁机构确认权利人享有形成权后才能引起法律关系变动。以诉讼或者仲裁方式行使形成权，是形成权行使的例外情形，只有在法律有明确规定的情况下，才能依据此种方式行使。出于对当事人任意撤销合同的限制，我国合同法要求可撤销合同中的撤销权须以权利人向人民法院或仲裁机构提起诉讼或者仲裁的方式行使，而对抵销权、解除权则未施加此种限，应当认为权利人既可以在诉讼程序外以单方意思表示的方式行使，也可以通过提起诉讼或者申请仲裁的方式行使。当然，此处所谓的提起诉讼或者申请仲裁，也包括提出抵销抗辩。

在通过诉讼程序行使形成权时，需要区别两种情形：一是权利人已在诉讼程序外以通知的方式行使形成权，但对方当事人有异议，并据此提起诉讼的，此时该诉讼在性质上属于确认之诉，即确认权利人是否有形成权以及该形成权行使方式是否符合法律规定。二是权利人直接提起诉讼，请求撤销或者解除合同，此时，该诉讼性质上属于形成之诉。

二、关于抵销的溯及力问题

我国《合同法》第 99 条第2款规定"当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限 "该条仅规定自通知到达对方之日起发生抵销的法律效果，但并未对抵销有无溯及力作出明确规定，因此才有前述观点的分歧。抵销的效力溯及自抵销条件成就之时，为许多国家和地区所肯定。《德国民法典》第 89 条规定"在双方债权能够相互抵销的情况下，抵销具有使双方债权在双方债权适合于相互抵销处理的当时视为己消灭的效力。《日本民法典》第 506条第2款规定：前款意思表示，"溯及于双方债务适于相互抵销之始发生效力。《荷兰民法》第129 规定：“抵销之效力溯及抵销权产生之时。”我国台湾地区"民

法典"第 335 条规定“抵销，应以意思表示，向他方为之。其相互间债之关系，溯及最初得为抵销时，按照抵销数额而消灭。”从法理上看 ，抵销行为作为法律行为，原则上不应溯及既往。但当事人以为随时可以抵销，因而怠于行使抵销权的情形也在所难免。如抵销的意思表示仅向将来发生效力，在两个债权的迟延损害赔偿金的比例不同时，将会导致不公平结果。有鉴于此，本纪要采传统民法做法，规定抵销的效力溯及自抵销条件成就之时。

主动债权履行期迟于被动债权的，主动债权履行期限届满之日即为抵销条件成就之时。主动债权履行期早于被动债权，主动债权人主张抵销，除非被动债权人抛弃期限利益，否则，抵销条件不成就。鉴于抵销的意思表示不附期限，因此不生抵销的法律效果。只有在被动债权已届履行期，被动债权人提出抵销，或者此时主动债权人再次提出抵销时，方生抵销之效力。可见，在两个债权异其履行期限的情况下，除非在后履行一方主动放弃期限利益，否则，原则上应以在后履行一方的履行期限届满之日作为抵销条件成就之日。

三、关于抵销的效力

债权一经抵销，双方互负的债务数额在同等范围内消灭。双方互负的债务数额，指的是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息 、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

参考案例：

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）民申字第264号

　　本院认为：本案中，马志明依据与王振雄签订的《股权转让协议》和王振雄出具的《承诺书》，要求王振雄支付所欠的股权转让款和违约金。王振雄提出抗辩认为双方已经协商一致达成清算协议，就《股权转让协议》和《投资协议》项下的互付债务形成抵销，双方已互不欠债。为此，王振雄提供了白宏先、王守文、符永孝的证言证明其主张。但根据上述证人证言内容，白宏先的证言前后矛盾、王守文系王振雄的亲属又是《股权转让协议》中王振雄一方的履行担保人、符永孝的证言不明确。因此，上述证据确实不能充分证明王振雄所主张的事实。原审判决认为王振雄关于双方已就本案债务达成抵销的一致意见的主张，证据不足不予认定，并无不当。关于《投资协议》的履行情况，王振雄和马志明一直存在争议，王振雄主张马志明尚欠其该协议项下的款项为2151万元，而马志明认为其欠款仅为151万元，且双方在《股权转让协议》签订前已协商结清了该欠款。双方还对该协议履行中是否发生利润等也一直存有争议。因此，原审判决认定王振雄主张的《投资协议》项下的欠款，既未经双方清算达成合议也未经生效判决确认，在本案中亦因证据不足无法认定，因此本案不具备抵销的条件，符合法律规定。由于本案《股权转让协议》以及王振雄所出具的《承诺书》均对王振雄向马志明支付股权转让款的期限作出了明确的约定，故王振雄未依约定期限付款，已构成违约，原审据此判决王振雄支付欠款及违约金有合同依据。至于王振雄申请再审提出的《投资协议》项下马志明对其的欠款问题，因属另案法律关系，原审判决未将该协议纳入本案审理，适用法律并无不当。

（未完）