【实务参考】劳动合同订立之日与用工之日不一致时，经济补偿金起算时间？

杨光辉15564418870

中华人民共和国劳动合同法

（根据2013.07.01实施的修正案修改）

第十条  ……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。【区分劳动关系与劳动合同关系，在用人单位用工之前，双方当事人之间存在劳动合同关系，依据《民法典》处理，用工之后，双方当事人之间存在劳动关系，依据《劳动合同法》处理。】

第四十七条  经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……

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关于“签约与到岗时间不一，经济补偿从何时起算”问题的答复

2019-05-10 15:56:00  来源：检察日报

编辑同志：

　　我与一家单位签订了为期三年的劳动合同，但我的实际到岗时间是签约后7个半月。近日，劳动合同因到期而终止后，单位依据劳动合同法第47条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，表示从实际用工之日起，我的工作时间为2年4个半月，故只能按两个半月计算经济补偿金。而我认为劳动合同约定的时间为三年，无论我是否到岗都应当按三年计算，即单位应当按三个月支付。请问：我的观点对吗？

　　读者黄文娟

黄文娟读者：

　　你的观点是错误的，即你的经济补偿金应从实际用工之日起计算，单位的做法并无不当。

　　劳动合同法第47条中的“工作的年限”，是指用工年限而非劳动合同年限。因为《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”劳动合同法第7条、第10条也分别规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

　　虽然与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，也是证明劳动关系存在的重要证据之一，但并不意味着一旦签订书面劳动合同便建立了用工关系，用工关系只能自用工之日起确立。而用工是指用人单位开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督和管理下提供劳动。即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要用人单位对劳动者存在用工行为，双方照样能够建立劳动关系。换句话说，就是只有劳动者事实上成为用人单位的成员并为其提供有偿劳动时，才能认为劳动者与用人单位形成用工关系。与之对应，正因为你是在时间过去7个半月才真正到岗，也就决定了单位与你建立用工关系的实际时间为2年4个半月，你获得的经济补偿，自然应当据此计算。