被控侵犯专利权，怎么办？——侵犯专利权常见抗辩事由
抗辩作为被告在诉讼中的辩护手段，是法律赋予被告的，据以对抗原告的权利。专利法在给予专利权人一定范围的垄断的同时，也设置了相关例外制度，限制专利权人的权利行使，赋予社会公众和其他竞争者以自由，在权利人和社会公众之间取得平衡。作为被控侵权者的被告，只有了解并善用抗辩事由，才能充分施展法律赋予的防御手段，从容应对诉讼。那么，在侵犯专利权诉讼中，有哪些常用的抗辩事由呢？
一 、现有技术/设计抗辩
现有技术抗辩是指在侵犯专利权纠纷案件中，被告主张被控侵权物（包括被控产品或被控方法）采用的是现有技术/设计，因而其行为不侵犯原告所主张的专利的一种抗辩方式。这是规定在《专利法》第六十二条：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计，不构成侵犯专利权。现有技术是专利法上的专有概念，那么什么是现有技术，也就是说可以援引进行现有技术抗辩的技术范围有哪些，这在《专利法实施细则》第三十条中进行了规定，现有技术是指原告专利申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。因此，现在技术包括国内外出版物上公开的技术方案和在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
虽然专利法对现有技术给出了明确的定义，但在实务中仍然会有一些不同的看法，比如是否必须是进入公有领域的现有技术、能否援引与原告专利可能构成抵触申请的专利文献进行抗辩。不管怎么说，现有技术应当是在原告专利申请日之前能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。因此，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。当然，如果负有保密义务的人违反规定，导致技术内容公开，则也构成现有技术。
二 、权利用尽抗辩
随着商品流通速度的加快，在专利产品售出后，专利权人是否仍然可以对该售出产品行使专利权，即专利权是否延及售出的专利产品，这是权利用尽抗辩的核心问题。权利用尽抗辩是规定在《专利法》第六十九条第一款中。
从专利制度设立的目的来看，专利制度的设置不但在于保护专利权的利益，更重要的是鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。如果将专利权人的专有权延及售出产品，必然会妨碍商品的正常流通，买受人在处置合法购得的专利产品时仍然需要获得专利权人的许可，这样将大大增加社会的交易成本，不利于市场的正常运行。
在适用权利用尽抗辩时要注意两个问题：1，专利产品合法来源于专利权人或其许可人。2、买受人对售出专利产品的处置权仅限于使用、许诺销售、销售、进口该专利产品。
此类抗辩事由的难点在进口的问题，比如同一专利技术，在中国与美国由甲、乙二人分别申请了专利，此时由甲处购得的专利产品在美国销售，当乙在美国提起侵犯专利权诉讼时，买受人是否同样可以引用权利用尽抗辩制度对乙的起诉抗辩？涉及国内用尽原则与国际用尽原则的适用问题。
三、先用权抗辩
先用权抗辩是《专利法》第六十九条第二项的规定，是指某项发明创造在申请人提出专利申请以前，如果他人已经制造了相同的产品、使用相同的方法或者已经作好制造专利产品、使用专利方法的必要准备，则在该发明授予专利后，他人仍有权继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造，该行为不被视为侵犯专利权。“已经作好制造、使用的必要准备”，是指：1.已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；2.已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
“原有范围”是指，专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。
为什么会有这样的先用权抗辩的制度设计呢，因为专利权的核心特性是独占性，就是说一项专利只能属于一个民事主体，如果同一内容的发明创造分别由若干个单位或个人申请专利，该授权给谁呢，这里就有先申请原则和先发明原则。我国采用的是先申请原则，但是先申请人不一定就是最先作出该项发明创造的人，其他人有可能在申请人申请专利之前已经独立作出了同样的发明创造，并已经制造、使用或者做好了制造、使用的准备。在这种情况下，如果允许获得专利授权的专利权人禁止先用人继续使用该项发明创造，则不仅显失公平，与专利制度鼓励发明创造、促进技术进步和创新的宗旨相违背，同时更重要的是会造成先用人的先期投入无法获得应有的回报，造成不合理浪费。这就是先用权制度产生的原因，是为了对利益冲突进行平衡而设计的一种制度，是对在先申请原则的一种有效限制，是对在先申请制的一种必要的补救性措施。
四、非生产经营目的
根据《专利法》第十一条的规定，只有在为生产经营目的的前提下，未经许可实施专利行为才构成侵犯专利权。因此，在侵犯专利权的民事诉讼中，虽未经专利权人许可而实施专利，但并非出于生产经营目的是不侵权抗辩中的常见事由。再来看一下这个法条，任何人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。也就是说，以生产经营为目的的行为是构成侵犯专利权的必要条件。因为专利权是一种独占性权利，不允许竞争者在专利独占期届满前实施被保护技术。以生产经营为目的的专利实施行为会侵占原本属于专利权人的市场份额，从而给专利权人带来实质上的损害，《专利法》需要保护专利权人对其发明创造在产业上的应用所获得的经济利益，如果行为不以生产经营为目的，其对专利权人的产业利益就几乎无影响，自然没有加以禁止的必要。
但是在实务中在适用非生产经营为目的抗辨也是存在着一些困惑的，主要是对于“以生产经营为目的”含义的理解，以及边界是否清晰。
五、临时过境抗辩
临时过境规定在《专利法》第六十九条第三款中，作为不侵权抗辩的法定事由，其含义及一般适用条件在世界各国已形成客观共识。虽然我国在1984年专利法中已将临时过境抗辩作为侵犯专利权抗辩的法定事由之一，但是司法实践中并没有检索到相应的实际案例，基本上是学理上的讨论。
六、科研及实验目的
根据《专利法》第六十九条第（四）项的规定，对于未经许可实施专利的行为，如果该行为目的是专门为了科学研究和实验，就不构成对专利权的侵害。这一条款的设置主要也是从保护社会公共利益的角度作出的规定。
因为现有技术是进行科技创新的基础，在为科学研究和实验而实施有关专利的情况下，再设置许可要求难免妨害他人的研究开发和科技进步，进而违背《专利法》的立法宗旨。因而需要为科研和实验目的专利实施行为设置例外规定。在这个抗辩理由中，实践中的困惑主要体现在两个方面：一方面，科研及实验目的抗辩与非生产经营目的抗辩有何关系？是包含与被包含关系，还是两个彼此独立的事由。另一方面，法条中有“专为”科研及实验的表述，专为二字的含义？《北京专利侵权判定若干意见》第九十八条对“专为”的界定：“专为科学研究和实验而使用有关专利的行为，不视为侵犯专利权。这里要分清对专利产品进行实验和在实验中使用专利产品。（1）专为科学研究和实验而使用有关专利中的使用，应当包括专为科学研究和实验而制造有关专利产品的行为。（2）专为科学研究和实验而使用，是指以研究、验证、改进他人专利技术为目的，使用的结果是在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。（3）在科学研究和实验过程中制造、使用他人专利技术，其目的不是为研究、改进他人专利技术，其结果与专利技术没有直接关系，则构成侵犯专利权。因此要注意分清对专利产品进行实验和在实验中使用专利产品是两种不同情形，就是说，在行为性质上，以专利技术为研究对象不同于以专利技术为研究手段，只有在以专利技术为研究对象可以适用科研及实验目的抗辩。
七、医药行政审批抗辩
医药行政审批抗辩是第三次修改《专利法》后新增加的内容，主要是指某项医药专利权届满前，在需要为行政审批获取临床信息的场合下，允许医药仿制商不经权利人同意即可对专利医药开展临床实验和研究工作。规定在《专利法》第六十九条第（五）项中，这个条款的设置主要是从公众健康的角度考虑的。
八、合法来源抗辩
合法来源抗辩是针对专利产品的销售及使用行为的抗辩理由，历次《专利法》中对这种抗辩理由均有所涉及，不同的是1984年及1992年的专利法该抗辩是不侵权抗辩，之后修改的专利法仅将其作为赔偿责任的免责抗辩。2008年《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。这一免责条款的主要目的是在于保护交易安全。因为在专利产品的市场流通过程中，会有很多环节，从制造到总经销、零售再到使用，每个环节都可能会构成专利权的侵害。但不同环节的行为人对专利技术的认知，以及其所应承担的注意义务是不相同的。作为某类产品的制造者，对于相关专利的技术领域当然具有认知能力，同时制造行为本身对专利权的损害最为巨大，因此，制造者应承担较高的注意义力，须对其所生产的产品是否采用了与特定专利相同或等同的技术方案予以审查。但对于位于流通环节末端的销售者及使用者而言，仅销售及使用行为本身显然不会使其对产品的技术方案具有相应的认识能力，如果要求所有销售者及使用者对其销售及使用的产品均具有技术上的认识，显然是不合理又不可行，因此，应当在一定情况下免除其赔偿责任。从七十条的规定，我们可以得出并非使用者及销售者可以当然地免除赔偿责任，只有是在其主观上不知道（实际不知道也不应知道），且其具有专利产品的合法来源的情况下，才可以免除赔偿责任。
在这里我们需要注意的是合法来源的认定，合法来源，是指销售者或使用者能够证明其所销售或使用的产品，系由正规的市场流通渠道以正常的市场价格获得，同时该产品在形式上符合相关行业法律法规的规定。也就是说，销售者或使用者不仅需要证明产品的来源，同时还需要证明这一来源的合法性，合法性才是免责条款的关健，否则，即便能证明该产品的来源，也无法认定其主观上不具有过错。例如，如果销售者从无照摊贩处购买的产品，或者虽然从正规厂家购买，但在无合理理由的情况下该产品的价格明显低于同类产品的价格，即使销售者可以证明产品的来源，但也无法认定其来源具有合法性。
九、专利权效力抗辩
在侵犯专利权诉讼中，被告常常会对原告所主张的专利提出质疑，主张原告专利缺乏新颖性、创造性，或者独立权利要求缺少必要的技术特征，说明书公开不充分，权利要求得不到说明书的支持等，应当被宣告无效，应为无效专利，在侵犯专利权诉讼中不应当予以保护。
但是，我国实行双轨制，专利权效力的确认属于专利行政管理部门的职权范围，侵权诉讼法院仅审查侵权纠纷，不能在侵权诉讼中就专利权的效力进行审查。如果提交的是现有技术，那么应该依据现有技术抗辩与被控侵权技术进行对比，而不是用以主张原告的专利无效。
十、主张被控侵权物缺少原告专利的必要技术特征或者不构成等同
这种主张不是一种抗辩，而是一种否认，被告无需就此承担相应的证明责任。被控侵权物是否落入专利权的保护范围，包括是否构成等同侵权，是法院依职权应当审查的问题，在被告提出该主张时，原告应证明被控侵权物全面覆盖所主张的权利要求的技术特征，同时法院应按照侵犯专利权判断的有关规则对此进行审查，如果确实未落入专利权保护范围，则直接判决不侵权。
十一、禁止反悔抗辩
《审理侵犯专利权案件问题解释》第六条：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予持。禁止反悔原则是对等同原则适用的限制，旨在防止专利权人采用出尔反尔的策略，即在专利审批过程中为了获得专利权而对其保护范围进行了某种限制，但到了侵权诉讼时又试图取消所作的限制，扩大专利权的保护范围，从而两头得利。因此，如果发现原告的专利有这样的情形，被告就要提出禁止专利权人的反悔，以限制等同原则的适用。
十二、使用自有专利抗辩
侵犯专利权诉讼中，也有一些被告主张是按照自有专利生产的被控侵权物，因此不构成侵权。使用自有专利并不是侵犯专利权诉讼中的法定事由，主要看被告主张的自有专利与原告专利之间的关系。
如果被告的自有专利公开时间早于原告专利的申请日，构成原告专利的现有技术，可适用现有技术抗辩；如果可能构成抵触申请，可启动无效宣告程序；如果该专利申请日晚于原告专利申请日，则抗辩不能成立。
十三、主张被控技术是其自主开发抗辩
在很多专利侵权案件中被告都提出其使用的技术是自主开发的，不侵犯原告的专利权，但与作品独立创作受保护不同，自主开发的被控技术并不一定能得到保护。关键要看被控技术的形成时间，思路与使用自有专利抗辩相同。
十四、第三方许可抗辩
还有一些案子，被告常常主张其使用的技术来自第三方许可，因此其行为不构成侵权。如果是原告专利，要看第三方是否有许可权，许可是否符合规定。如果得到许可的是其他专利或非专利技术，则要看专利或技术与原告专利的关系，如果公开时间早于原告专利申请日，构成原告专利的现有技术，可以适用现有技术抗辩，如果构成抵触申请，被告可以启动无效宣告程序，如果该专利或技术的形成时间晚于原告专利申请日，则抗辩不能成立。
作者｜张显显
