1、劳动法律关系的认定:是否结束、何时结束?
根据检索结果可视化图表显示,确认劳动关系纠纷是“双方长期两不找”类案件的主要案由,双方两不找期间的劳动关系认定问题成为人们争议最多的焦点问题。实务界对于“双方长期两不找”期间的劳动关系认定主要存在三种观点:
第一种观点认为,劳动合同于劳动者离开用人单位之日起自动解除。在近三年的案例中,一些地区持有这种观点,如重庆的(2020)渝0240民初1226号:“双方长期处于‘两不找’状态,双方不存在相互间的权利义务关系,从公平的角度应认为双方的劳动关系从劳动者离开用人单位之日解除,即原、被告的劳动关系自2019年2月原告离厂时终止,因双方的劳动关系已经解除,原告在本案中要求再次解除与被告的劳动关系于法无据,不予支持。”如江苏的(2020)苏民申7518号:“双方之间长期‘两不找’,应当视为从糜仕玉不提供劳动之日起,双方已达成一致意见解除劳动关系。”如浙江的(2020)浙0104民初4267号:“本院仅能认定2020年1月22日后原告未到被告提供劳动,被告亦未再安排原告工作,亦未依法与其解除劳动关系,双方均无证据证明曾对合同恢复履行作出积极努力,双方长期处于两不找状态,本院依法确认双方已协商一致解除劳动关系,其解除时间为停止提供劳动的时间2020年1月22日。”
第一种观点的法律基础主要在于我国劳动法上承认事实劳动关系,即用人单位虽未与劳动者签订劳动合同,只要具备劳动关系的实质性要件,亦应当认定双方之间存在劳动关系。事实劳动关系的建立不要求必须具备劳动关系的形式要件,那么,解除时也不应在形式上作出强制性要求。
事实劳动关系与劳动法律关系尽管都在劳动法的调整范畴之内,但二者具有不同的法律属性。劳动法律关系由法律保障其存续,事实劳动关系中的劳动者利益仍然受劳动法保护,但因缺乏有效要件,在“双方长期两不找”状态存续时间超过一定期限以后,事实劳动关系未能依法转化为劳动法律关系,应当强制其终止。
第二种观点认为,劳动合同于一方向另一方明确提出解除劳动合同的意思表示,并且意思表示到达对方时解除。随着我国法制建设的完善、《劳动合同法》及相关条例的出台以及企业用工制度的逐步规范,出于对用人单位通知管理义务的强调,以及对劳动者处于劳动关系之中弱势地位的保护的需要,劳动关系的解除需要明确的形式上的有效要件才可成立。在近三年的相关案例中,一些地区的判决承认“双方长期两不找”期间的劳动关系存续,如广东的(2020)粤08民终899号:“用人单位及劳动者解除劳动合同关系应以明示的方法履行相应的解除手续,罗广裕、广前公司均未履行解除手续和符合劳动关系解除的法律规定,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,罗广裕、广前公司之间劳动合同关系自1995年10月入职至今仍然存续。” 如北京的(2020)京0111民初2778号:“关于劳动关系的解除时间,亿莱恩影视公司虽主张已于2019年6月21日向姚征发送解除劳动合同通知书,但未提供证据证明已经向姚征送达,故本院不予采信。亿莱恩影视公司于2019年7月18日收到了姚征要求解除劳动合同的函,故双方劳动关系于2019年7月18日解除。”
第二种观点的法律基础主要在于,在“双方长期两不找”状态下确认劳动合同解除的问题上,用人单位在单方解除劳动合同的程序上存在过错。《劳动合同法》第39条规定劳动者存在过失被辞退的几种情形之一是,劳动者“严重违反用人单位的规章制度”。劳动者长期不到岗,严重违反了用人单位的行为规范。但是根据《劳动合同法》第50条,“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”用人单位应该依照法定程序,以确保劳动者能够知晓的方式,将劳动合同解除的通知送达劳动者。如果劳动者没有提供劳动,但是双方之间一直未正式履行解除劳动关系的程序,则可以认为用人单位对此应当承担责任。
第三种观点认为,劳动合同在“双方长期两不找”的状态之下,处于中止履行的不确定法律状态。通过检索近三年的案例发现,更多判决结果展现出裁判者持有这种观点。如广东的(2020)粤08民终899号:“广前公司没有依法解除与罗广裕的劳动关系,双方处于‘长期两不找’的状态。参照相关规定,双方的劳动关系处于中止履行状态。中止履行期间,罗广裕与广前公司不存在或不享有劳动法上的权利义务关系。劳动关系处于中止状态,劳动合同暂停履行。”如天津的(2020)津0116民初2138号:“本院认为,此种情形为劳动者与用人单位长期两不找,此期间双方劳动关系处于中止履行的状态,双方均不享有权利,互不负担义务。”如北京的(2021)京02民终8014号:“根据已经生效的判决确认王海军自2005年9月1日起即不再为新华人寿北分公司提供劳动,新华人寿北分公司亦未向王海军发放工资,双方长期两不找,劳动关系应处于中止状态,双方均不享有和承担劳动法上的权利和义务。”
这种观点的法律依据可见于一些地方性规定之中,如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第十四条指出,“劳动者长期未提供劳动,用人单位又未依法与其解除劳动关系,双方长期两不找,可以认定双方劳动关系处于中止履行状态,中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系,也不计算为本单位工作年限。”如2002年上海高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》指出,“劳动者长期不提供正常劳动,用人单位又未解除劳动关系的,可以认定双方劳动关系处于中止履行状态,中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。”
这种不确定状态的认定主要基于现实情况与法律规定的双重考量。因为若认定存在,双方在事实上已经违背劳动法上的合作履行原则,对此种消极劳动关系存续的肯定,从一种事前的司法视角上看,这意味着给出一种认可双方共同不作为的劳动法律关系成立的意见。从长远来看,将会对正常劳动法律关系的建立形成反向激励,不利于企业正常的生产经营,也不利于劳动法律秩序的稳定与发展;若认定不存在,双方虽在事实上已经不存在劳动关系,但是未经过程序上的法律确认,等于默认劳动法律关系的“自生自灭”。长远来看,亦是对于成文的劳动法规定的一种挑战。
2、用人单位的义务:是否需要支付工资、补助或福利待遇?
对于用人单位是否需要在“双方长期两不找”之后补发劳动者报酬,根据检索到的相关案例,许多判决呈现的裁判思路是对双方所提供的证据和事实加以分析,首先寻找双方“确有在找”的证据,至少是“不怠于找”,以此来判断用人单位需要在何种程度上承担责任。但是,根据按劳分配原则,劳动者未提供劳动期间,理应不给予报酬,故大部分判决对于补发工资或福利待遇的诉求不予支持,如天津的(2020)津01民终4361号:“上诉人长期未向被上诉人提供劳动,也未提供证据证明存在法定或约定事由。上诉人因不符合事业单位社会保险待遇领取条件,向被上诉人主张退休待遇损失的,本院不予支持。”如北京的(2020)京0108民初9762号:“双方长期两不找,可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。现周作红未提交证据证明此后双方之间的关系状态发生了变化,故对于周作红要求中讯公司支付2019年4月1日至2019年9月30日期间的生活费的诉讼请求,本院不予支持。”
但是,也有一些地区会以最低生活费标准支持,比如北京的(2020)京0111民初2778号:“现姚征并未提供其他任何证据证明2019年1月1日至2019年7月18日期间正常工作,故对姚征要求按照正常出勤支付工资的主张,本院不予采纳。但前述已经认定,亿莱恩影视公司与姚征该期间劳动关系并未解除,且亿莱恩影视公司自认与姚征协商关于清退的事宜,本院认定亿莱恩影视公司应按不低于北京市最低工资标准的70%支付姚征上述期间的基本生活费。”
3、仲裁、诉讼时效的规定:“双方长期两不找”后的诉求是否适用?
根据检索到的近三年案例显示,基本认定“双方长期两不找”状态下的劳动关系适用仲裁或诉讼时效的规定,如江苏的(2020)苏民申7518号:“糜仕玉2014年10月21日已达到法定退休年龄,但其直至2017年12月19日才向滨海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。糜仕玉亦未提供证据证实存在仲裁时效中断、中止的情况,故其申请仲裁已明显超过法律规定的仲裁时效期间。原判决依法驳回糜仕玉的诉讼请求,并无不当。”
但是,也需要结合具体的案件细节作出判断,比如用人单位长期拖欠生活费用的时间、劳动合同正式解除的时间等等。相关案例比如河南的(2021)豫0102民初83号:“对于原告陈述,查峰杰的仲裁请求超过了仲裁时效的问题,本院认为,原告长期拖欠查峰杰生活费处于连续性、持续性状态,直至2020年5月,双方才解除劳动合同,查峰杰于2020年7月提出仲裁申请,未超过仲裁时效。”
4、经济补偿金的规定:“双方长期两不找”后是否支付?
近三年的相关案例显示,一般情况下,因为用人单位存在过失而非故意,故“双方长期两不找”下劳动关系解除以后,对于其所引发的经济补偿不予支持。如北京的(2020)京0101民初9163号:“刘卫宁与中创公司的劳动关系因案外因素于2012年9月起处于中止状态,虽然双方劳动关系未解除,但是有其特定的原因,并对于是否恢复劳动关系双方也有分歧和纠纷,因此在不能确定劳动关系是否应实际履行的情况下,中创公司未发放工资、未安排刘卫宁岗位并不存在主观上的恶意,刘卫宁以此为由提出解除劳动关系,并要求解除经济补偿金,本院不予支持。”
但是,若劳动关系的解除被当地认定为协商一致解除,根据《劳动合同法》第46条规定,“协商一致解除劳动合同”作为用人单位支付经济补偿金的情形之一,则会判定用人单位应该支付经济补偿金。如浙江的(2020)浙0104民初4267号:“双方长期处于两不找状态,本院依法确认双方已协商一致解除劳动关系,根据劳动合同法相关规定,双方协商一致解除合同的,用人单位根据劳动者在本单位的工作年限,每满一年支付一个月的经济补偿金,不满六个月的按半个月工资计算。”