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违法分包中建筑工人与承包人、违法分包人之间的法律关系分析——以工人索赔方案为视角

发布者:王权律师|时间:2018年10月19日|分类:劳动纠纷 |3274人看过

王权律师

【摘要】在建设工程实践中,承包人从发包人处承接工程后,通常部分工程作业进一步分包,再由分包人自行招用建筑工人(俗称“农民工”)完成分包工程。此时,建筑工人与承包人、违法分包人之间构成何种法律关系在实践中颇有争议(鉴于合法分包中此类问题争议较小,本文仅讨论违法分包的情况,通常指分包人无相应分包资质而分包工程)。

有观点认为建筑工人与承包人之间构成劳动关系,另有观点认为,建筑工人与承包人之间不构成劳动关系,至于与分包人之间构成劳动关系还是劳务关系,应视具体情况而定,不同的法律关系势必导致建筑工人所享有的权利不同,以工人在工地作业中受伤为例,不同法律关系下赔偿程序、赔偿项目和赔偿数额均不同,故而区分其中的法律关系具有理论和实务意义,本文试对此问题展开论述。

一、承包人与建筑工人之间是否构成劳动关系

1.实务中的两种不同观点

第一种观点认为,违法转包情况下,建筑工人与承包人之间不构成劳动关系

例如,《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】42号)59条规定:“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。

第二种观点认为,违法转包情况下,建筑工人与承包人之间构成劳动关系构成劳动关系,因为以挂靠、违法分包方式施工本身违背国家法律,如果认定其不成立劳动关系,不仅不利于民工权益的保护,实际是纵容企业在违法行为中受益。还有学者认为,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”,可认为现行规定已明确建筑工人与承包人之间构成劳动关系构成劳动关系

2.对两种不同观点的评析

1)第一种观点符合劳动关系的本质特点——隶属性

构成劳动关系前提是建筑工人与承包人之间具备一定隶属性,具体而言,包括组织上的隶属性、经济上的隶属性、人身上的隶属性。具体表现为,用人单位要对劳动者进行管理、支付报酬、安排工作,劳动者无正当理由应当服从。

但实践中,承包人违法分包人之间是分包的关系,承包人不干涉包工头如何完成工程任务不会干涉违法分包人如何管理其手下的建筑工人,工人的日常工作由违法分包人安排,工资也是由其发放故不宜认定建筑工人与承包人之间存在劳动关系。

2)第二种观点不具有合理性

1.认定承包人与建筑工人之间不成立劳动关系,并不会导致对工人权益保护不利,因法律对于该种情况应如何保护工人的权益早已有规定。

例如《劳动合同法》第94条规定:“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<< span="">关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)>》的通知1条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的,不予支持。但该人员在工作中发生伤亡,受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的,人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的,按工伤保险规定处理。

实践中个人承包经营者往往没有承担民事责任的足够财力,为了保护劳动者的权益,在劳动者遭受损失时,承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看,劳动者既可以单独起诉实际施工人,也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告;从实体处理看,劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任,也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任,还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。 

可见,认定建筑工人与承包人之间不具备劳动关系,并不会导致对工人保护力度的缺失,承包人也不会因违法分包行为反而规避掉责任。

2.对劳社部发〔2005〕12号)第4条的规定不能理解为承包人与建筑工人之间存在劳动关系。

劳社部发〔2005〕12号)第4条规定由此种情况下由的发包方承担用工主体责任,此处的用工不能狭义理解为劳动用工,而应作广义理解,既包括劳动用工,也包括劳动用工、劳务用工等,理由仍然是基于认定劳动关系,前提必须是用人单位与劳动者之间形成隶属性,但实践中工人是违法分包人招用的,工人与承包人之间并无无缔约意图,更不必谈与承包人之间存在隶属关系。

综上,承包人与建筑工人之间不成立劳动关系

 

二、建筑工人与违法分包人之间构成何种法律关系

对此问题不能一概而论,应当区分不同情况进行分析。

第一种情况,若违法分包人系个人,根据《劳动法》第2条及《劳动合同法》第2条的规定,用人单位必须是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,个人不能成为用人单位,故此时双方之间不可能构成劳动关系,通常构成劳务关系。

第二种情况,若违法分包人系组织,此时又应当分情况讨论。

若违法分包人具备用工主体资格,则其与建筑工人之间构成何种法律关系,应视双方之间是否否存在隶属关系而定,若存在隶属关系,则通常应定性为劳动关系,若不存在隶属关系,通常构成劳务关系。

违法分包人不具备用工主体资格,则其属于非法用工单位。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》以及《无照经营查处取缔办法》之规定,非法用工单位是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位,此时双方之间不宜认定劳动关系,故《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》并没有使用劳动者的概念,使用因工受伤事故(含职业病)、被用工者的概念替代。从劳动法的角度看是无效劳动关系,从民法的角度看可以是雇佣关系,因此,非法用工单位与被用工者之间的法律关系属于无效劳动关系和雇佣关系(一般认为雇佣关系与劳务关系没有本质的区别)的竞合

 

三、结语

工程违法分包情况下,建筑工人与承包人、违法分包人之间的法律关系如下:

1.建筑工人与承包人通常不构成劳动关系,也没有其他直接法律关系。

2.建筑工人与违法分包人之间,区分不同情况分别可能构成劳动关系、劳务关系、无效劳动关系和劳务关系的竞合


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