律师观点分析

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）豫民终308号

上诉人（一审原告）：***有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区中州西XX。

委托诉讼代理人：刘XX。

被上诉人（一审被告）：***XX公司。住所地：河南省洛阳市新安县洛新工业园区广深路东。

法定代表人：田XX，该公司董事长。

诉讼代表人：***XX公司管理人。

管理人负责人：杜XX。

委托诉讼代理人：王XX，管理人工作人员。

被上诉人（一审被告）：***XX公司。住所地：河南省新安县洛新XX。

法定代表人：武XX，该公司执行董事。

被上诉人（一审被告）：田XX，男，汉族，1979年2月23日出生，住河南省洛阳市涧西区。

被上诉人（一审被告）：张XX，女，汉族，1984年5月13日出生，住河南省洛阳市涧西区。

被上诉人（一审被告）：王XX，女，汉族，1955年10月15日出生，住河南省洛阳市涧西区。

被上诉人（一审被告）：陈XX，女，汉族，1991年4月20日出生，住河南省新安县。

被上诉人（一审被告）：刘X，男，汉族，1983年12月1日出生，住河南省禹州市。

被上诉人（一审被告）：贾XX，男，汉族，1957年2月2日出生，住河南省洛阳市涧西区。

以上被上诉人***XX公司、田XX、张XX、王XX、陈XX、刘X、贾XX的共同委托诉讼代理人：辛XX，河南XX律师。

被上诉人（一审被告）：田XX，男，汉族，1948年10月15日出生，住河南省洛阳市涧西区。

委托诉讼代理人：王XX，***XX公司管理人工作人员。

上诉人***有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***XX公司（以下简称XX公司）、***XX公司（以下简称XX公司）、田XX、张XX、王XX、陈XX、刘X、贾XX、田XX追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初282号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***公司上诉请求：1.撤销一审裁定，发回洛阳市中级人民法院继续审理。2.准许***公司撤回对XX公司的起诉。事实与理由：1.一审裁定不准许***公司撤回对XX公司起诉的法律依据适用不当。2.***公司在一审中起诉保证人具有法律依据。3.***公司在申报债权后，破产程序终结前，仅对保证人提起诉讼并未受法律禁止，人民法院应当受理，并继续审理。

XX公司、田XX、张XX、王XX、陈XX、刘X、贾XX辩称：1.***公司在XX公司破产清算一案中已就涉案债权申报债权，其在所申报的债权未经法院审核确定前无权对XX公司提起诉讼，一审裁定不准许***公司撤回对XX公司的起诉并无不当。2.***公司对XX公司追偿的主权利既然不能起诉，则对担保人的从权利也不能起诉，一审驳回***公司的起诉适用法律正确。综上，一审裁定应予维持，***公司可在所申报的破产债权经债权人会议审查并经法院裁定确认后，视债权数额再行使诉权。

本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》（[2002]民二他字第32号）第二条指出，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理，在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照民事诉讼法的规定裁定中止诉讼，如迳行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。根据上述法律、司法解释规定和最高人民法院的答复精神，债务人破产并不影响债权人对债务人和保证人提起民事诉讼，***公司提起的本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，且不属该法第一百二十四条规定的情形，一审驳回***公司的起诉不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初282号民事裁定；

二、本案指令洛阳市中级人民法院审理。

审判长　关　波

审判员　王海清

审判员　陈国防

二〇一八年五月二十九日

债务人进入破产程序，保证期间内债权人即可向债务人申报债权，也可以向担保人主张担保责任。

对于债务人进入破产程序后，债权人申报债权主张担保责任的权利是并行还是择一，实务和理论界存在两种观点。一种观点认为可以同时主张，债权人既可以申报债权，也可以向担保人主张担保责任；另一种观点认为只能择一行使，如果选择申报债权，则不能同时要求担保人承担担保责任，只能在债务人破产终结后六个月内向，就未受清偿的部分再要求保证人承担保证责任。

本案中河南省高院支持代理人的观点即第一种观点。本人认为理由如下：（一）债权人向债务人的保证人主张担保债权是双方当事人的约定，在正常的民事交往中，债权人为了保障民事权利不受损失，往往在交易中寻求担保人等方式对交易安全进行保障，一旦发生风险，有多个受偿主体来保障债权人的最大利益实现债权，尤其在金融机构等借贷法律关系中，担保合同都约定：“在担保期间，借款人发生倒闭、破产等因素时，担保合同到期，债权人有权向担保人主张权利”等内容，既然双方当事人有合同约定，且又没有违反国家的法律，则在债务人进入破产程序时，债权人有权向担保人主张担保责任。

（二）根据《担保法》司法解释第四十四条第一款的规定，保证期间内人民法院受理债务人破产申请的，债权人既可以申报债权，也可以向保证人主张权利。《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的答复》（2002）民二他字第32号第二条中规定：“明确当主债务人进入破产程序，在债权人没有申报债权或已经申报债权两种不同情形下，债权人应当向保证人主张权利的期限，对于债权人申报债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理，在具体审理并认定保证人承担保证金额时，如需等待破产程序结束的，可以裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担担保责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”从《担保法》司法解释第四十四条及最高人民法院（2002）民二他字第32号答复来看，并非要求债权人必须在债务人破产终结后六个月内向担保人主张权利，也未禁止债权人在破产程序中申报债权的同时通过司法程序向担保人主张担保责任，而是规定了两种裁判方式，除了中止诉讼，还允许法院径行判决保证人承担担保责任，但应明确扣除债权人在债务人破产程序中可获得清偿的部分。

（三）从近几年最高人民法院的诉法判例中，有逐渐趋向采取径行判决而非中止审理的裁判方式，来保障债权人的担保债权。例如：在最高人民法院2013年审结的（2013）民二终字第117号民事判决书中，最高院认为根据《破产法》第五十一条规定，债务人的保证人代债务人清偿后，可以其求偿权申报债权，且债权人承诺将破产债权转让给保证人，因此径行判决保证人承担保证责任后保证人可以依此向破产审理法院及管理人申报债权。最高人民法院在债务人哈尔滨XX公司重整程序尚未终结的情况下吉林XX公司能否起诉担保人林XX、李XX要求其承担担保责任一案中即（2019）最高法院民终546号民事判决书中认为担保法解释第四十四条规定：“保证期间人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担担保责任。”依据上述规定，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，且债权人起诉保证人承担连带保证责任与申报债权并不冲突。故林XX、李XX上诉主张吉林XX公司需等到哈尔滨XX公司破产重整程序终结后才能向保证人主张权利，没有法律依据，法院不予支持。最高人民院2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“《民事审判会议纪要》”）第31条规定，破产程序终结前保证人已向债权人承担保证责任的，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分，肯定了保证人在债务人破产程序终结前先行承担保证责任，再由债权人将其在破产程序中的受偿权转让给保证人的做法，为人民法院径行判决担保人承担保证责任，避免债权人双重受偿提供了解决方法。

综上，债务人进入破产程序后，债权人可以单独申报破产债权或者向担保人主张担保责任，也可以申报债权的同时向担保人主张责任，其中向担保人主张责任的方式包括提起诉讼、申请执行等。