《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的适用条件虽然为申请执行人对案涉标的享有担保物权，但该担保物权的成立需要担保权人、被担保人对此善意且无过失，如果其在案外人据以排除强制执行的法律关系之后成立，一般不宜认定为符合该二十七条的要件。
被执行人与案外人存在真实借款关系，双方合意以房屋抵顶借款并签订《商品房买卖合同》，如该行为不违法法律、行政法规的强制性规定，不损害他人合法权益，且符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件的，案外人对于案涉房屋享有足以排除执行的权益。
再审申请人(一审被告、二审上诉人、申请执行人):资产管理公司。
被申请人（一审原告、二审被上诉人、案外人）:郑某。
一审被告(被执行人):旅游开发公司。
2015年3月，旅游开发公司以其开发的**绿洲小区房屋向某银行提供抵押担保，已办理抵押登记。
2017年7月5日，某银行向重庆四中院申请强制执行，执行期间该债权转让给资产管理公司。
2017年7月14日，重庆四中院对**绿洲小区房屋进行轮候查封。
另查明，2012年2月20日，郑某向旅游开发公司提供借款1,447,500元。
2014年2月20日，郑某与旅游开发公司签订《商品房买卖合同》，约定郑某购买旅游开发公司**绿洲小区*幢*单元负*楼7号房屋，总价款203,846元。旅游开发公司出具金额为203,846元的购房款收据一张，载明付款方式为转账。
2015年-2016年，郑某为案涉房屋定作窗帘，交纳冬季放水费、天然气入户费。
案涉房屋至今未办理产权转移登记。
郑某向重庆四中院起诉请求：停止对案涉房屋的执行。
重庆四中院、重庆高院均支持郑某诉讼请求，资产管理公司不服，向最高人民法院申请再审。
再查明，除案涉房屋外，郑某亦通过抵债方式向旅游开发公司购买**绿洲小区另外5套房屋。
最高人民法院认为，本案再审审查围绕的争议焦点问题为：郑某对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本规定适用条件虽然为申请执行人对案涉标的享有担保物权，但该担保物权的成立需要担保权人、被担保人对此善意且无过失，如果其在案外人据以排除强制执行的法律关系之后成立，一般不宜认定为符合该二十七条的要件。
本案中，郑某在2014年2月20日就与抵押人旅游开发公司签订了《商品房买卖合同》。虽然案涉房屋尚未办理过户，但旅游开发公司在明知案涉房屋已经出卖给郑某的情况下，未取得郑某的同意，即将案涉房屋抵押给资产管理公司，该行为显然不符合诚实信用原则，难言善意。资产管理公司作为非银行金融机构，在对该类标的设立抵押权时，未举示相关证据予以证明其尽到高度、合理的注意义务，应承担举证不能的不利法律后果，其在旅游开发公司已经出卖的案涉房屋上设立抵押权，并非善意抵押权人。据此，原审法院未适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，并不存在适用法律错误的情形。
其次，本案情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。一是根据已查明的事实，郑某与旅游开发公司签订《商品房买卖合同》的时间为2014年2月20日，系于人民法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同；二是郑某提交了已于2015年5月20日为涉案房屋定做了窗帘的相关证据，证明其对案涉房屋进行了事实上占有，且时间早于重庆市渝中区人民法院、重庆市第四中级人民法院对案涉房屋查封时间；三是郑某还提供了银行转账流水，证明其于2012年2月20日向旅游开发公司员工张某娟进行了转账，旅游开发公司对此予以认可，双方之间存在真实借款行为，且双方在重庆市渝中区人民法院查封案涉房屋之前已经达成了以房抵款的合意，旅游开发公司对此出具收据并认可郑某通过抵债的方式支付购房款，该行为并未违法法律、行政法规强制性规定，且无证据证明损害其他人利益，故二审法院认定郑某已支付了全部购房款，并无不当；四是郑某与旅游开发公司签订购房合同的时间早于案涉房屋被抵押及人民法院查封的时间，案涉房屋未能办理过户登记手续系由于旅游开发公司将房屋为他人担保所致，系旅游开发公司的原因，而非基于郑某的自身原因。结合上述事实，二审法院认为本案情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项要件，并认定郑某对于案涉房屋享有足以排除执行的权益，并无不当。
综上，资产管理公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。
1、裁判观点一与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会纪要）第126条规定不一致。
裁判观点一看上去很拗口，实际是在说，不区分案外人是一般不动产买受人（执行异议复议规定第28条），还是商品房消费者（执行异议复议规定第29条），只要申请执行人（抵押权人）在《商品房买卖合同》签订之后取得案涉房屋的抵押权，即为非善意抵押权人，申请执行人不得依据执行异议复议规定第27条之规定请求继续执行。
但是，九民会纪要第126条规定：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称优先权批复）
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
由上可知：
第一，物权优于债权是民法基本原则，因此抵押权人当然优先于房屋买受人的权利，但是基于生存利益至上考虑，法学理论上将买受人的权利定性为“物权期待权”，赋予其优先于抵押权的效力。然而，房屋买受人的范围不宜盲目扩大，否则会动摇抵押权优先性的基本原则。根据前述九民会纪要和优先权批复的规定可以看出权利顺位应该是【商品房消费者的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权】，其中并未提及一般不动产买受人保护问题，这并非立法疏漏，而是因为一般不动产买受人并不具备居住利益优先保护的价值，因此其权利不能优先于抵押权，否则无限扩大保护范围，将会冲击交易秩序以及抵押权优先性的基本原则。故，前述裁判观点不区分商品房消费者和一般不动产买受人而一体保护，或有不妥。
第二，现行法律及司法解释并未禁止对已出售商品房进行抵押，而且从审查形式来看，法律及行政法规并未规定抵押权人需进行实质审查；从审查内容来看，抵押权人审查抵押房屋权属登记状况是应有之义，但对于抵押房屋上是否存在在先交易，既无可能也无实际意义。最高人民法院民事审判第二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》对于第126条的解读中提到：“购房人的权利是否优先于抵押权，取决于其是一般购房人还是消费购房人，而与抵押权设定在出售之前还是出售之后无关……即使购房人明知所购买的房屋有抵押权负担，也应该优先保护购房人的利益。”因此，本案例将抵押权设立时间作为能否适用执行异议复议规定第27条的理由，或有不妥。
第三，本案例关于“该担保物权的成立需要担保权人、被担保人对此善意且无过失”的论述存在瑕疵。执行异议之诉的制度功能是判断两个合法有效的权利能否优于对方的问题，不解决权利对错、真假与否问题，对于该问题应通过审判监督程序解决。该案例认为“担保物权成立的前提是担保权人、被担保人善意且无过失”，显然是在对担保物权的成立进行判断，已超出了执行异议之诉的制度功能，或有不妥。
2、本案例认为以物抵债形成的民事权益可以适用执行异议复议规定第28条的规定排除执行，但在这一问题上，最高法院的裁判观点不断反复。
案例一【（2019）最高法民终1693号】：最高法院认为，案外人用其合法债权以抵债方式购买房屋，如不损害他人合法权益，且该房屋系其在当地唯一住房并已实际居住使用的，该抵债方式具有解决居住使用需求的功能，案外人属于商品房买受人，如其符合执行异议复议司法解释第28条规定的其他条件的，可以排除金钱债权人的强制执行。
案例二【（2019）最高法民终842号】：最高法院认为，以物抵债协议以消灭当事人之间存在的金钱债务为目的，不动产交付仅为以物抵债的履行方式，“买受人”在本质上系出卖人的普通金钱债权人，在完成不动产权属转移登记之前，“买受人”仅凭以物抵债协议不足以形成优先于一般债权的权益。除非案外人确有证据证明当事人之间已另行达成了真实的以不动产买卖合意为基础的不动产买卖关系，购房款的支付方式是以出卖人欠付的债权抵顶，否则，一般而言，以物抵债关系中的债权人对于抵债物的权利，不能排除债务人的其他债权人的强制执行。
案例三【（2020）最高法民申3620号】：最高法院认为，当事人签订协议约定以房屋抵顶金钱债权，实为消灭双方间债权债务关系，从而实现债的清偿，这与购买不动产而订立的房屋买卖合同存在差异，以物抵债受让人不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的不动产买受人，不享有物权期待权，其享有的民事权益不足以排除人民法院强制执行。
因此，关于以物抵债形成的民事权益能否适用执行异议复议规定第28条之规定排除强制执行问题，最高法院的裁判观点尚未统一，需要注意。
资产管理公司、郑某案外人执行异议之诉纠纷再审案；案号：（2020）最高法民申597号；合议庭成员：马岚、王海峰、司伟；裁判日期：2020年3月20日。案例来源：裁判文书网；发布日期：2020年12月24日。
