问：商品房预售合同的效力应当如何认定？

答：《城市房地产管理法》第45条规定的房屋预售的四个条件，并不是并列关系，预售许可证的取得是已经具备了前三个要件的结果，也就是说，预售许可证的取得意味着已满足了前三个要件。进一步言之，即使获得了预售许可证，而未满足前三个要件，也是房屋开发商与行政主管部门之间的关系。同时，认定合同有效，并不必然表明行政主管部门就应当为出卖人办理相关证件。对于买受人而言，认定合同有效，买受人可以通过要求出卖人承担违约责任来救济其受损的权利。

《城市房地产管理法》在性质上属于行政管理法，主要是对出卖人开发经营行为的行政监管和规范。从该法规定的商品房顶售条件看，也均反的是出卖人与行政管理部门之间的关系问题。在我国，商品房顶售实行许可证制度，对此《城市房地产开发经营管理条例》第24条明确列举了办理商品房预售许可证的必备条件和相关程序，其中就包括了《城市房地产管理法》第45条规定的前三个条件。这就表明只要出卖人按照法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证明的，即可认定其已具备全部预售条件。

我国商品房顶售实行许可证制度，是一种行政许可行为，开发商获得预售许可证是其必须履行的行政法上的强制性规范的义务，国家建设行政主管部门颁发预售许可证应当对其行政行为的合法性负责，应当对开发商提供的申请进行实质性审査，形成实质上的权利瑕疵责任担保，一旦行政行为违法或不当，造成购房人的损失，应当由行政法律关系调整，而不能要求购房人承担过多的本来应当由行政机关承担的审查义务。特别是在房地产成为市场经济的重要组成部分，成为国民经济的支柱产业之一，要加快商品房的流通，不能不对当事人之间的权利义务范围作一个清晰的划分。因此，为避免司法权与行政权之间的冲突，人民法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人是否具备预售资格应只从形式上审査，即出卖人未取得商品房预售许可证明即对外签订的预售合同应认定为无效，出卖人取得商品房预售许可证明的，应当认定预售合同有效。而从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限，因行政管理部门的原因导致出卖人已取得商品预售许可证明但实质上不具备《城市房地产管理法》第45条规定的商品房预售许可的，不影响预售合同在私法上的效力。买受人对预售许可证明的合法性存在异议的，应告知买受人可通过申请行政复议或提起行政诉讼的方式解决。需要说明的是，《商品房买卖合同解释》第二条也持此立场。

相关法条：

1.《城市房地产管理法》第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：

(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;

(二)持有建设工程规划许可证;

(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;

(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

2.《商品房买卖合同解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

相关案例：

北京市高级人民法院  案号：(2017)京民终22号

最高人民法院 案号：(2018)最高法民终1085号

来源：《房屋买卖合同纠纷裁判思路与裁判规则》王林清 郭燕枝 杨心忠著