律师观点分析

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2017）沪02民终270号

上诉人(原审被告)：浙江A有限公司，住所地浙江省杭州市。

被上诉人(原审原告)：徐*，男，1975年*月*日出生，汉族，住浙江省温州市。

委托诉讼代理人：赵耀荣，上海嘉之会律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂慧娟，上海嘉之会律师事务所律师。

原审被告：黄*，男，1976年*月*日出生，汉族，住浙江省乐清市。

原审被告：陈*，男，1978年*月*日出生，汉族，住浙江省杭州市。

上诉人浙江A有限公司(以下简称“A公司”)因与被上诉人徐*、原审被告黄*、原审被告陈*民间借贷纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初5287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

A公司上诉请求：撤销原审判决，改判免除A公司的保证责任。事实和理由：A公司与徐*曾就免除担保义务作出合议，有录音、打款记录证明，另外，黄*与徐*之间钱款往来频繁，在本案发生纠纷后，双方仍然有大量钱款往来，这表明黄*已经归还完毕本案借款。

徐*答辩称：从录音文字材料看，始终都是陈*个人在陈述，徐*只是简单附和，徐*在后面的录音中有明确表示，如果黄*未还清钱款，诉讼时还是要起诉陈*和A公司，可见徐*并没有免除A公司担保责任的意思；另外，黄*与徐*其他的经济往来与本案无关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

黄*述称：双方在合同中没有约定利率，徐*提供的合同是其自己事后填写；黄*与徐*的款项往来很清楚表明，此笔借款已经还清，而且徐*尚欠黄*妻子股权转让款。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回上诉人原审中的全部诉讼请求。

陈*同意A公司的上诉意见。

徐*向一审法院起诉请求：1、黄*归还借款本金人民币(以下币种均为人民币)230万元；2、黄*支付借款期间的利息，以320万元为本金按年利率24%自2013年3月5日起计算至2013年4月17日止；3、黄*支付逾期还款利息，以本金230万元按年利率24%自2013年4月18日起计算至判决生效之日止；4、陈*、A公司对黄*的付款义务承担连带责任；5、黄*、陈*、A公司支付律师代理费8万元。

一审法院认定事实：2013年3月4日，黄*向徐*出具借据，载明因资金周转需要向徐*借款320万元，借款期限至2013年4月12日止，利息按月利率2.2%计算，逾期还款加收罚息每日千分之一，且借款人另有权主张借款总额的30%之违约金及实现债权所发生的一切费用。黄*在借款落款借款人处签名并加盖手印，陈*在落款担保人处签名并加盖手印。另陈*于当日分别以其本人名义及A公司名义出具连带保证承诺函，均载明自愿为黄*于2013年3月4日与徐*签订的借款合同承担无限连带保证责任，担保期间为主合同履行期届满之日起两年。2013年3月4日当日，徐*通过银行转账向黄*帐户内支付了320万元。

一审审理中，徐*自述陈*曾于2013年4月17日归还借款本金90万元。

一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，根据徐*提供之借款合同、借据、转账凭证可以反映，徐*与黄*之间曾就320万元借款一事达成合意，且徐*已实际履行了付款义务，此后黄*理应按约还款。陈*、A公司自愿为黄*提供连带保证，于法无悖，予以确认。在借款期限届满后，仅陈*曾向徐*归还了借款本金90万元，黄*、陈*、A公司并未曾就剩余的借款本金予以偿还，现徐*要求黄*归还借款本金230万元，并无不当，予以确认。关于徐*主张之利息计算方式，低于双方约定之借款利率，亦未超出法律规定范围，予以确认。关于律师代理费，黄*在借款协议中自愿负担实现债权之费用，现徐*因诉讼产生律师代理费，要求黄*予以负担，并无不当，但徐*主张金额过高，酌情予以调整为4万元。陈*、A公司对黄*的付款义务均应当承担连带责任。判决：一、黄*于本判决生效之日起十日内返还徐*借款230万元；二、黄*于本判决生效之日起十日内支付徐*借款期间内的借款利息，以本金320万元按年利率24%自2013年3月5日起计算至2013年4月17日止；三、黄*于本判决生效之日起十日内支付徐*逾期还款利息，以本金230万元按年利率24%自2013年4月18日起计算至本判决生效之日止；四、黄*于本判决生效之日起十日内支付徐*律师代理费4万元；五、陈*、浙江A电器有限公司对上述第一至四条中黄*之付款义务承担连带责任。

二审期间，上诉人A公司向法庭提交如下证据：1.短信截图；2.A公司记账；3.A公司转账给案外人孙某某的凭证；4.A公司用款申请单；5.录音光盘；6.录音内容(摘录)；7.A公司记账凭证；8.A公司网银转账给黄*的凭证；9.A公司用款申请单；10.陈*个人账户的银行流水单。上述10份证据，A公司及陈*认为可以证明，本案三方当事人曾达成合意，由陈*、A公司归还90万元本金并了结部分利息后，免除陈*、A公司的担保责任。对此，徐*认为均不属于新证据，而且从录音节录来看，徐*也没有免除陈*、A公司担保责任的意思表示，至于陈*与案外人孙某某之间的钱款往来与本案无关；黄*则表示己方不清楚，如果徐*答应过免除担保就应当信守承诺。

原审被告黄*向法庭提交：1.黄*与案外人唐*结婚证、身份证复印件；2.案外人智慧城市控股有限公司变更情况登记表和证明、浙商能源有限公司基本情况表；3.浙江B服务外包有限公司工商情况表、变更登记情况表；4.银行汇款单及银行交易记录29份。上述证据证明，黄*与唐*系夫妻关系，案外人智慧城市控股有限公司代黄*向徐*转账500万元，唐*与徐*等人投资浙江B服务外包有限公司，徐*尚欠唐*股权转让款，而合计所有的29份转账情况看，截止至2017年2月7日，徐*尚欠黄*300余万元。对此，A公司及陈*表示，黄*与徐*的经济往来很复杂；被上诉人徐*认为，徐*与黄*之间的经济往来确实很复杂，黄*提供的也并非全部钱款往来，对于本案借款，确实只有陈*方面归还了本金90万元。

对当事人二审争议的事实，本院确认如下：原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，A公司虽主张各方当事人曾约定免除A公司及陈*的担保责任，但并无证据证明存在这样的约定，至于A公司提供的两份录音，尽管徐*并没有否认录音的真实性，但其认为，录音前后文结合起来看，并不能得出徐*有免除A公司及陈*担保责任的意思，即便徐*在上海市杨浦区人民法院审理案件期间曾表示“当时只是对还款进行分配”，但“分配”之意思并不当然等于免除A公司及陈*对未分配到的还款仍负有的担保责任，故本院对上诉人关于曾与徐*约定免除担保责任的上诉理由，难以采信。至于本案借款是否已经归还完毕，由于黄*提供的钱款往来均未注明系本案还款，且黄*亦自称其与徐*之间尚有股权转让等其他经济往来，而陈*或A公司向案外人孙某某的转款，徐*也并不认可系本案利息，A公司及陈*亦无证据证明徐*曾指示其向案外人归还本案利息，故除徐*自认的本案已归还的90万元外，黄*及其妻子向徐*转账的钱款以及陈*及A公司向案外人孙某某转账的钱款，本院均难以认定系归还本案借款。原审法院确认本案尚余230万元借款本金，并无不妥，本院予以确认。关于本案借款利率，虽然黄*以其持有的借款合同没有约定利率为由，主张本案借款没有利息，但黄*同时出具的借据上却明确载明月利率为“22‰”且该处有红色手印确认，而陈*在2015年11月19日上海市杨浦区人民法院的谈话笔录中也陈述“被告1(黄*)和我说过利息可能很高”，故原审法院据此确认双方之间存在月利率22‰的约定，符合高度盖然性规则，本院予以确认。原审法院依据已经查明的事实和在案证据所作的判决，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人A公司要求免于承担担保责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币26,320元，由上诉人浙江A电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵俊

代理审判员　　周喆

代理审判员　　熊燕

二〇一七年三月二十四日

书　记　员　　夏歆

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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