杨晔律师

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侵权案代理词

发布者:杨晔律师|时间:2015年11月03日|分类:法律文书代写 |3254人看过

代理词

尊敬的审判长、审判员:

受本案上诉人的委托,内蒙古某律师事务所指派,由我出庭参加今天的庭审活动。庭审中,通过举证、质证及查明的事实,现发表如下代理意见:

本案当中,被上诉人于某某之子于某是未成年人,是由另一被上诉人陈某及刘某某、刘某一同带领下,在汛期到事发地点进行所谓的钓鱼,而且到了河床后,又由刘某某、刘某带着明知是未成年人的于某到河床对面去,虽在笔录当中看不出三人具体去干什么,但却可看出,二人明知于某是未成年人,还带其涉水,这才使于某在返回的途中被水冲走,溺水身亡,那么这种危险系数的增加是由刘某某和刘某造成的,而本案中却并没有将此二人做为赔偿义务人,故代理人认为,本案当中有遗漏的赔偿义务人;

第二被上诉人,在看到刘某某、刘某带领于泽到河床对面,未出面阻止,也未叮嘱,且当时第二被上诉人正在与于某的亲姨在谈恋爱,身份特殊,因此,于某能随同他外出,因此,第二被上诉人的责任实际上应该起到监护人的责任,带于某在汛期到如此危险的地方,就已经存在重大过错;

被上诉人于某某之子于某溺水身亡的河床,是不属于上诉人经营的范围的。虽然在一审当中,被上诉人有证人出庭指证出事的河床是上诉人超范围开采造成的,但均没有直接的证据能够证明此河床为上诉人所采挖,都是通过被上诉人的推测或者道听途说而来。尤其在证人当中,有个叫王洪某的,为死者于某的亲舅舅,那么鉴于其身份的特殊性,又没有其他证据能与之形成一个证据链条加以佐证。况且其他证人也只是推测,猜想到上诉人在旁边经营沙场,故出事地点也应属上诉人管理,但推测是不能作为证据使用的。上诉人在某旗国土资源局,有用GPS卫星定位划出的经营范围,如果象被上诉人指认的那样,是超范围经营,是要用实际的证据来证明的;

在一审当中,上诉人所举的录音证据中,首先羊倌并未出庭,因此无法认定该录音的来源,及录音形成的背景、时间、地点、人物等法定要件;其次,羊倌不是在沙场工作的人员,不了解沙场的实际情况;

在公安调取的调查笔录中,联发村的村书记包某的证词(在公安卷宗的62页),明确指出出事河床是在98年大水的时候被冲刷出来的,后又经过两次村里的采挖,并不是经过上诉人采挖形成的。虽然被上诉人指出包某与上诉人是亲属关系,但并没有法律规定,亲属不能作证,如果有其他的证据能够证明,形成完整的证据链条,那么该证据是可以被采信的。包某作为一村书记,又是党员,对当地的情况了解,能够真实客观地讲述事实真相,不能因二人的亲属关系就直接否定了其证言的效力;

被上诉人一再强调出事的河床,是上诉人超范围经营,但却没有拿出直接的证据加以证明,都是用的推论,这不能替代被上诉人的举证义务;

上诉人申请的出庭证人王某某在庭审当中也真实地表述了,出事的河床是历史形成,而非上诉人采挖出来的。因王某某已在上诉人处工作有五年之久,从未在出事地点挖过沙子,也未见过上诉人指使其他人在此处采挖过沙子,且上诉人的沙场经营也只有五年,那么王某某在沙场工作之前,此河床就已经存在,更加证实了上诉人要证明的主张;

王某某同时还证明,在沙场内的沙坑或形成的沙坑,如果没有及时回填,都会在旁边设有安全警示标志,并有专人负责看管,平时陌生人是不允许随便出入沙场进行玩耍或者进行钓鱼的;

被上诉人强调,落水点是沙坑及旁边有沙堆,因此推定为上诉人在此进行过采挖,是于法无据的。首先对落水点,都是与被上诉人有关的人指认,再无其他旁证;其次,所有的河道都是由坑形成的,不能因为有坑就断定经过采挖;再次,事发之时正值夏季,8月份的时候是汛期,是严禁涉水的,即使没有安全警示标志也是不允许到河床或者河道中去的,且当时水大,被上诉人也提到了,水大时,会将河床与上诉人的沙场连成一片,那么上诉人所筛出的沙子又是细沙,能够流动到某一处,形成一处沙堆,也就不足为奇了;

说到上诉人未在出事河道设置安全警示标志,是由于此处不属于上诉人管理的范围,故上诉人没有义务在此设置该标志,而应该由该河道的实际管理人来承担责任。

综上,代理人认为,此案一审查明的事实不清,证据不足,望二审法院依法驳回被上诉人的诉请,判决上诉人不承担赔偿责任。

代理人:内蒙古某律师事务所 杨律师

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