王同林
随着跨国和国内贸易法律规范的不断加强，我国港口的建设及出口贸易的不断加强，海上运输逐渐成为进出口贸易中的主要运输手段，提单这一主要的运输单证体现了愈来愈重要的作用。实践中，提单出现了不同的分类，预借提单就是其中的一种。理论上就预借提单法律性质、赔偿责任等实际问题出现了不同的学术意见，笔者在此也有自己的见解即认为是一种共同侵权责任（托运人及承运人的共同侵权）和违约责任（承运人和收货人之间）的竟合。本文中，结合提单的不同学说结合自己的观点就预借提单展开论述同时就预借提单的法律适用，赔偿责任等实践中经常涉及到的对维护有关当事人切身利益的关键问题做一个简要的说明：
关键词： 预借提单 法律适用 盗用提单 赔偿责任
提单的定义根据我国的海商法规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，后者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据已交付货物的保证。”从该定义中，根据提单的签发日期的先后，在实践中，又出现了倒签提单、预借提单、盗用提单等种类。其中预借提单在实践中经常遇到，他的定性和法律适用无疑会对有关当事人的利益产生重大的影响。
一、预借提单的责任性质：
(一)、 提单责任性质认定的不同学说
根据海商法有关规定结合提单的定义认为提单可以分为两种。一是已经装船提单，二是收货待运提单。收货待运提单也可以转化为已装船提单，转化的方法有两种。一是货物装船完毕，由承运人重新签发已装船提单；二是由承运人在收货待运提单上加注船名和装船日期，使之成为装船提单。
预借提单指承运人未装船的货物签发已装船提单或对未收受的货物签发收货待运提单的行为，毫无疑问，预借提单行为是违法行为，危害国际贸易秩序，侵害了收货人或者说是货主的合法权益，承运人应对此承担赔偿责任。然而，关于赔偿范围、法律依据、理由等却并不相同，根据不同的事实理由和法律依据得到的赔偿数额往往有较大的差异。如何更好地维护权利人的合法利益，使其损失得到最大的补偿，取决于提单的性质。
(二)关于预借提单的责任属性，理论上有较大的分歧。概括起来有以下观点：（1）预借提单是一种违约行为，承运人应承担违约责任。认为承运人与收货人之间存在海上货物运输合同关系，基于该合同的默示条款，承运人具有在货物装船以后才能签发提单的合同义务，所谓默示条款就是：合同的双方不需要在合同中明确约定，而根据行业习惯或国际惯例，该条款是履行合同必备的条款。承运人预借提单，违反的就是该合同条款，且承运人主观上有过错，客观上给收货人造成了财产损害，行为与损害结果有因果关系，符合违约责任的构成要件。（2）预借提单责任是合同责任与侵权责任的竞合。预借提单行为既符合合同责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，具有违约和侵权的双重特征，是违约责任和侵权责任的竞和。应当允许收货人选择诉权，提起合同之诉或者侵权之诉。以最大化的保护他的合法利益。（3）预借提单的责任属性是缔约过失责任。承运人预借提单行为违反的是先合同义务，即法律规定承运人在缔结运输合同时应当遵守的如实签发提单的义务，而不是依法成立的运输合同本身的义务。承运人应承担的是缔约过失责任。
他们批驳侵权责任说的原因在于：（1）它忽视了承运人和收货人之间存在着一种运输合同关系，这种关系靠提单来维系着这一事实，只注意到了承运人、托运人之间的运输合同关系。（2）侵权责任说简单地认为承运人预借提单，侵犯了收货人（按期收货）的权利，并当然地认定这就是侵权。这是对侵权责任这个法律概念的重大误解。在合同之债中，一方不履行合同或采用欺诈等手段签订合同， 也侵犯了对方的权利，但只构成一般性违约或根本性违约（导致合同无效），而这决不是侵权 。预借提单正是如此，尽管由于承运人的行为导致提单无效，并侵犯了收货人的权利 ，这也只是一种根本性违约，而不是什么侵权，承运人和收货人之间权利义务关系的基础是提单这份运输合同，而不是侵权行为之债权债务关系。承运入侵犯的也只是收货人凭提单这份合同应享有的权利，是一种契约权
（三）笔者认为有这样一种观点即：预借提单是共同侵权责任。承运人和托运人应承担共同侵权责任。这种观点同样是从侵权责任的构成要件分析预借提单行为的责任属性，但强调预借提单违反的是法律规定的承运人在任何情况系保证真实签发提单的义务。这种预签发提单的行为和托运人的故意要求行为是分不开的。所谓故意是指承运人和托运人主观上有过错，违背了法律规定的承运人必须真实签发提单和托运人如实说明情况的义务；所谓侵权是指承运人和托运人未实事求是签发提单，客观上给收货人造成了财产损害。承运人对其预借提单行为应承担相应的法律责任，赔偿收货人或者是货主因此遭受的经济损失。其发生的原因有两点，第一点是，承运人延误装船期。第二点是，托运人未按时提供货物装船。实践中，托运人一方往往为了顺利结汇向承运人出具保函以获得提单，保函的主要内容就是保证在承运人应托运人的要求签发了提单之后，对于未来可能发生的赔偿予以保证偿还和代为诉讼的约定。可见，保函是一种为了实施欺诈的民事行为而制定的一种不对外公开的私下协议，根据我国合同法规定这种恶意签约应当不具有任何法律约束力。预借提单的具体表现为承运人和托运人合谋，在货物装船之前签发提单，或将提单的签单日期提前，保证提单的签发日期和买家开出信用证中要求的日期一致，以便托运人利用信用证条款顺利结汇。可见，预借提单的签发应当是托运人和承运人共同的行为，因为，如果没有托运人的要求，承运人是不可能签发预借提单的。预借提单虽然是共同侵权行为，但这种提单如经合法转让后，对他人来讲就是运输合同的证明，受让人构成善意的受让人，转让方就构成了侵权的行为。
另外，假设买方就是收货人的情况下，在特定的交易条件下，如1990年国际贸易术语解释通则中的FCA、FAS、FOB 术语中也应当认为是一种违约行为，因为在承运人和收货人人之间确实存在着合同的关系。收货人因承运人的预借提单的行为受到损失，当然应当视为承运人的违约行为。在其他的贸易术语中，收货人和承运人之间不存在运输合同的关系，自然不存在违约行为。在锲约神圣的前提下，除非买卖双方特别约定租船定舱是收货人的义务则应当适用。在诉讼过程前提中，是提起侵权之诉还是违约之诉，应当有受害人从自己的切身利益出发进行选择。这正是全面地分析侵权理论和违约合同理论关系并同实际情况结合分析得到的结果，单纯的违约观点和缔约过失责任观点，只是从某一个方面出发，没有全面分析问题，必然是错误的。
二、预借提单的法律适用
对承运人和收货人而言，提单就是运输合同的证明。在国际贸易中一般也就是涉外的合同。那么它的法律适用问题也是关键的，因为在不同的国家和地区，其处理的原则是不同的。但是随着国际贸易的深化，世界各国普遍的加入了海牙规则及采用远东水脚工会章程。那么预借提单的法律适用也就国际化了。根据《海牙规则》第三条的规定：“… …货物装运之后，如经托运人…..要求，承运人，船长或者承运人的代理人发给托运人的提单应为已装船提单……”远东水脚工会章程也明确规定“提单上的货物在装船未全部完成前，不得签注装船的日期。”可见，对于已装船提单，其签发的时间应为该项货物全部装完的时间。实践中，由于某种原因，托运人已不可能根据信用证的要求获得符合要求的提单，往往会向承运人出具保证文书，由承运人出具预借提单，以方便结汇。但事实究竟是事实，提单隐瞒装船时间是出于托运人的个人利益考虑，不能是一种善意的行为。虽然有保涵的存在，但时至今日，保函的法律地位还是不明确的，通常认为保涵的签订是双方的内部约定，对外没有对抗第三人的效力。因此法院一般不承认保涵。基于以上考虑，许多国家认定这种行为为共同侵权，由承运人和托运人共同赔偿也就不可避免了。另外，在我国，有着同样的观点：即根据我国海商法的规定应当适用于提单最有密切联系的国家的法律，同时该法还允许使用公共秩序保留原则，因此，不管国外法律是否承认预借提单。在我国均可以依据上述原则和我国的民法通则的规定认定采取上述行为签发提单是一种侵权行为。受害人不但可以追究卖方的责任还可以追究承运人的责任。
三、预借提单签发人的责任
一般来讲，承运人对其签发提单的行为必须承担相应的法律责任。提单可以由承运人自己签发，也可以由承运人授权的人签发。受托人签发提单必须提供有效的书面委托。
首先，本人签发，由于本人既是承运人，承运人本人的行为当有其本人承当，无异议。
其次，在实践中，承运人一般委托船舶的代理人签发提单，代理人可以是船长，大副，或其它合法签发人。提单签发后，在提单的实际签发人和委托人之间应当适用我国民法通则规定的有关代理的条款。或者依据有关国际条约、其他国家的有关代理的规定处理。
再次，表见代理行为签发提单。当然，由于表见代理的规定是否适用于提单的签发行为，理论和实践当中有不同的看法，笔者认为不应当适用表见代理的规定，理由有二，第一：从海商法的立法精神可以看出，提单是一种严格的书面证明形式。提单的当事人应当是明确和具体的。签发人一般为船舶所有人，承运人，光船租赁人，船长，及其明确授权的其他人。授权委托书上应当盖有船舶所有人的企业公章，在实践中还可以在授权委托书中加盖代表船舶的船章。在这里，笔者有必要说明一下，船章在理论上应当是船舶的代表。但在我国的实际航运中，已经演变为船舶所有人的象征。这是因为，已经成为交易习惯行为的行业惯例已经被我国的法律认可，这是不容置疑的。
表见代理行为，在我国合同法的规定上是相对人有理由相信行为人有代理的权利，该代理行为有效。可以看出适用表见代理的代理人的主体具有不确定性，他的适用势必造成代理关系的混乱，为不良行为人实施海上欺诈的行为提供了法律机会，不利于海运业的正常发展。此外，由于海运实际操作的复杂性，如果适用表见代理，势必导致法律关系的更加复杂，不利于保护货物所有人的合法权益。尽管法律没有禁止适用表见代理的规定，但笔者几于自己的观点，在实践中，应当避免产生。
四、预借提单纠纷的赔偿范围的问题
就侵权责任结果来看，由于损失是承运人和发货人的共同侵权行为造成的或者说是由于承运人和收货人之间的违约行为造成的。收货人有权选择起诉对象，以保护其合法利益。假设承运人不预借提单，结果是提单与信用证不符，托运人不能结汇，议付行可拒付货款，收货人可凭此解除合同，以保护自己的合法权益，也就是说，收货人的拒付货款的权利和解除合同的权力不会受到侵犯。在严格禁止预借提单的情况下，托运人唯一的救济方式就是请求收货人更改信用证条款，因此主动权应当在收货人手中。收货人有权根据市场行情决定更改信用证或拒收货物。因此，从保护收货人的要求出发，法律严格禁止签发预借提单，承运人对其签发预借提单的行为给收货人造成的损失应当承担相应的赔偿责任。那么应当赔偿多少？有这样一种观点认为：根据承运人预借提单的目的，收货人的损失应理解为信用证项下的货款。另一种观点认为，此种观点不对，既然认定了是一种侵权行为，那么，就应当严格的按照法律关于侵权责任的有关规定来处理，根据我国现行的法律规定，侵权的赔偿应当实行全部赔偿的原则，包括合同履行后可得到的利益。即损失多少，赔偿多少，是受害一方的损失得到全部的赔偿（根据国际惯例还应当包括适当的律师费用）。
笔者还认为，除了全部赔偿原则外，在赔偿责任限额上应当免于适用责任限制条款和免责条款，以加重对承运人和托运人的惩罚。责任限额条款和免责条款的适用，在于保证善意合同履行人在履行合同中出现法律规定的风险事故免除高额的赔偿金，以保证他的正常经营。其出发点在于保证正常的交易秩序。而预借提单的行为本身就是对正常交易秩序的违反，如对其加以保护，明显违法公序良俗和法律的基本道德出发点。
五、盗用提单和预借提单的区分：
两种提单，在实践中往往造成混淆。导致收货人索赔的对象发生错误，不利于维护自己的利益。因此，有必要介绍：盗用提单，顾名思义，即盗用他人的提单为自己使用，损害他人合法权益的行为。当价格条件为CIF、或在合同中约定发货人负责租船订舱的时候，对于发货人来说，只要找一个船能将货物运到目地港就算履行完合同。因为根据海商法和价格术语的含义，在这种情况下货物的风险自越过船舷就已经转移了。发货人对于越过船舷后，货物发生货损的情况一般不承担赔偿责任。发货人只要证明交付承运的货物是完好无损既可免除责任。即使选择的船舶承运人不当给收货人造成损失，收货人也不能找托运人索赔，而只能向保险公司或承运人提出赔偿要求。当然，在前述情况下，托运人必须是善意的履行交付货物的义务。不存在恶意的情况。
在实践中，为了避免出现该种情况，收货人在货物买卖合同中，往往是在信用证中约定某一家信誉良好的船公司承运货物，签发提单，以保证货物在接受和运输中始终处于良好状态。因此，发货人可能为了自己的利益或者因未及时找到收货人要求的船公司的适航船舶，只好请求其选择的船东出具信用证当中规定的船公司的提单。在当今竞争激烈的市场中，船东为了自己的利益，往往采用非法的手段盗用提单。因此，在最终出现不良货物，产生索赔要求时，其赔偿主体首先应当为盗用者是不容置疑的。但是，笔者认为，托运人的行为应当为明知是一种非法的行为，仍然为了自己的经济利益，采取上述行动，应当是一种欺诈的行为，必须承担责任。这就同时区分了两种提单的不同性质，为受害人的索赔奠定了基础。
上述介绍可见两种提单的目的是一致的，都是为了使发货人避免自己的损失，将可能发生的损失转嫁到收货人的身上。但也有明显的不同，其采用的手段和性质是不同的。正确的区分两种提单，有利于更好的分清事实，更好的保护收货人的合法的权益。在国际贸易日益发达的今天，具有重要的现实意义。
当然，尽管实践中对预借提单的法律责任，提单当事人的法律地位，赔偿责任等有不同的看法和观点，但毕竟是作为一种制度已经建立起来，对我国海商法中的权利义务内容的完善有重大意义，同时也有极其重要的实践意义。对于规范社会经济生活中日益增多的跨国运输行为也有着不可忽视的作用，是我国法律体系中乃至世界法律体系中不可缺少的一部分。
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