于海峰  张涛    

如果说，科学技术以取得工业产权的形式实现法律保护的先决条件是公开，则以“专有技术”的形式来对科学技术的权利人实施法律保护的先决条件则是该技术不为公众所知悉。即，要确认一项技术为专有技术，不仅要确定该项技术具有知识性、实用性、可转让性这些作为科学技术所必备的一般特征，而且最主要的，要具有不进入公共领域，不为公众所知悉、所掌握的秘密性。只有秘密性才构成该项技术的专有性。那么，对专有技术的秘密性应该如何认定？

    首先，公众对一项技术知晓的程度，决定了该项技术的秘密性是否存在。如果公众只知道存在一项技术，而对该项技术的内容一无所知，当然不能认定该项技术已丧失秘密性；如果公众对该项技术的内容一知半解，而未能系统、全面掌握该项技术的核心部分，也不能就此认定该项技术已无秘密可言；如果公众已得到该项技术的全部、系统的书面资料，却在实践中不能有效使用，即未能掌握该项技术的使用“诀窍”，则该项技术的秘密性同样存在。

    其次，在技术转让中，专有技术的秘密性是否存在因人而异。一项技术为某一单位或个人独家专有，秘不外传，其秘密性固然无可争议。随着经济往来，该项技术通过技术援助、技术贸易等合法途径逐渐变独家拥有为多家拥有，对于其他尚未实际拥有这项技术的单位或个人，其秘密性是否存在？对已实际拥有这项技术并采取保密措施，或负有保密义务的单位或个人，该技术是否仍然是专有技术呢？答案应该是肯定的。

    前面已经讲过，专有技术又称技术秘密，拥有一项专有技术，就是获悉这项专有技术的奥秘。在专有技术转让过程中，对合同双方来说，转让方将专有技术传授给受让方，受让方一经接受，该专有技术对其已无秘密可言。但对合同外的第三方来讲，此技术仍然是转让方和受让方的专有技术。虽然了解、知晓该技术的秘密的范围扩大了，但该技术的秘密性依然存在，至少对那些尚未掌握该技术的人来说是秘密的。

    第三，技术的秘密性是权利人通过采取保密措施来加以维护的。专有技术是其权利人将该技术处于保密状态而形成一种事实上的技术垄断。如果说上述前两点体现的是专有技术的客观秘密性，则权利人本身是否有保密的意愿，并通过保密行为表现出来则反映了专有技术的主观秘密性。一项技术虽然起初对公众来讲是暂时处在不被（或较少）知悉的秘密状态，但如果权利人不采取相应有效的保密措施，加以维护，该项技术终会被公众所知，并进入公共领域。其秘密性丧失贻尽，该项技术也就无“专有”可言。法律对专有技术的保护正式建立在权利人对他的技术采取相应有效的保密措施这一基础上。

    既然专有技术之所以为专有的前提就是其秘密性，那么，侵害技术专利人的专有的行为在客观上主要表现为破坏专有技术的秘密性，使专有技术的秘密为公众中部分或全部知悉，从而造成权利人以外的其他人使用或可能使用该项专有技术的客观事实。具体来讲，主要有以下三种方式。

    一、单位中，职务技术成果的完成者或其掌握专有技术的职工通过调职、兼职、泄密等方法擅自转让该项专有技术，或者直接另立门户，参与使用该项专有技术。

    二、在技术合作、转让过程中，合作一方，受让方或者中介方违反合同，擅自将自己了解、掌握的专有技术转让给第三方。

    三、不掌握该项专有技术的人窃取、骗取或引诱他人窃取、骗取、泄露别人的专有技术，或者明知他人是以不正常手段获得别人的专有技术，但仍然获取并使用该项专有技术。

      针对上述情况，在实践中，主要应从以下三个方面实施保护：

    一、在企业内部建立、健全企业保密制度，采取专门措施，有效维护企业专有技术的秘密性。企业对专有技术管理、保存的制度化，不仅是保证技术“专有”的重要手段，而且也是确认“专有技术”的一项重要标准。

    二、通过企业内部劳动合同对专有技术予以法律保护。可以在签订劳动合同时，明确约定职工在职期间不得擅自转让、泄露企业的专有技术，在离职后的合理期限内（比如一年）不得从事与本企业的竞争行为等等。防止或制裁那些企业职工因工作需要，掌握专有技术，或者出于私利，转让企业专有技术，以及带走专有技术，自立门户等行为，由违反条款者承担违约责任。这也应当是企业所采取的保密措施中的一方面。

    三、在签订技术合同时（包括技术合作开发合同、技术转让合同等等），约定保密义务，让合作方、受让方、中介方承担保密义务。确保该项专有技术不会被合同外的第三方知悉，以维持在该项技术领域内的垄断地位。

    在实践中，要落实保密性，笔者认为可以通过以下两项措施来实现：

    第一、在签订专有技术转让合同前，先行签订初期保密协议。因为在专有技术转让过程中，为便于受让方了解该项技术的性能指标、，转让方大多需要向受让方先期透漏专有技术的内容，相关诀窍，技术资料等等。为防止虽转让未成，但技术已失密的情况发生，在正式谈判前，双方约定在谈判中，受让方保证对转让方所透漏的技术内容、技术资料完全保密，并且在该专有技术实施许可之前，不得使用该技术并不得向任何第三人透漏该技术。

    第二、在合同中订立保密条款。这一条款是当前我国在技术转让、技术合作开发合同中运用较广的一项措施。保密条款主要规定受让方对转让方转让给他的某些技术秘密，或合作双方对共同开发的技术秘密，保证不将其泄露给第三方。

    四、对窃取、骗取或引诱他人窃取、骗取、泄露专有技术等行为，在查清事实，掌握充足证据的基础上，直接诉诸法律，追究行为人的法律责任。

     在法律使用上，迄今为止，国际上还没有一个国家以专门立法的形式保护专有技术，而是在和各个相关的部门法中，予以分别调整，互相弥补，共同对专有技术提供法律保护。在我国，则通常是以《民法通则》的原则和关于债权、“知识产权”、“民事责任”等规定为基础，以《技术合同法》及其《实施细则》、《反不正当竞争法》为主线，辅之以《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及其他法律、法规、司法解释等等，尚处在一个初步形成，有待发展的阶段。在实践中，也存在着忽视刑法的制裁，警戒作用的现象。随着我国经济的进一步发展和技术贸易的不断扩大，完善对专有技术的法律保护体系已成为当务之急。

    注：该论文收集日入《中国科学管理文萃》、《改革理论与实践》等国家级刊物，在山东省律师理论研讨会活动中荣获论文二等奖。

作者小传

    于海峰：一级律师。男，1947年1月出生，山东省青岛市人。现任山东江河海律师事务所主任。先后著有《合作制律师事务所的实践与探索》、《合作制律师事务所——律师制度改革的硕果》、《浅谈律师的形象及影响力》；合著的《谈律师在专有技术侵权案件代理中的策略与技巧》《展望论坛》。多篇论文，分别在全国及省、市律师工作经验交流会暨理论研讨会上发表