于海峰   张涛   

专有技术，从科技角度，又称“技术秘密”、“技术诀窍”、从商品角度，也称“商业秘密”。这是科学技术随经济发展日益商品化的产物，是对知识产权制度的补充。我国早在1985年5月24日国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第二条第二项中规定专有技术“是指未公开过，未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设备、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识”。当时仅限于产业性信息，而不包括诸如市场行情、购销渠道、促销手段以及企业管理、广告、财务等商务性信息。并且鉴于专有技术是未取得知识产权保护的技术，在1987年6月23日第6届全国人大常务委员会第21次会议通过的《中华人民共和国技术合同法》及1989年2月15日国务院批准，同年3月15日国家科委发布的《实施条例》中又将专有技术称为非专利技术，但其外延并未超出产业性信息的范畴。

    1993年9月2日第8届全国人大常务委员会第3次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其中不仅包含了产业性信息，而且包含了商务性信息。从而形成了一个比较全面的概念。而且，将“专有技术”融进“商业秘密”体现了科学技术成为商品，进入市场，实现其价值这一社会需要和社会现实。

    专有技术的秘密性是专有技术获得法律保护的关键。而任何事物都不是绝对的，专有技术的秘密性也不例外，存在一个范围与程度的问题。法律保护专有技术的实质是制止或惩罚那些通过非法手段获得技术的行为，来保护技术合法持有这的权益，从而达到维护正常科技秩序的目的。因此，律师在专有技术侵权案件的代理中应着重注意以下几个方面，确定正确的策略，运用恰当的技巧。

     第一、对专有技术秘密性的认定

    专有技术是处于秘密状态，为进入么有领域的技术。对于这一点，已成为各家共识，这里不再赘述

    但是笔者认为律师有代理专有技术侵权案件中，有以下几种情况应加以区别：

    一是，市场上的同类产品与各厂家生产该类产品所使用的技术相区别。

    产品是一项成果，而技术则是造就这一成果的方法或过程。同类产品由不同的厂家生产，所使用的技术往往是存有差异的，作为技术载体的图纸、配方、工艺流程以及质量管理等更是千差万别。这种技术上的差异或者能够给权利人挖潜节支、降低成本，或者能够提高产品性能，或者两者兼而有之。权利人所占有和维持的，恰恰是这种技术上的差异性。这种差异性实际上就是专有技术秘密性的内容。在笔者代理原告青岛木工机械制造总公司诉被告青岛柏莱诺机械制造有限公司专有技术侵权中，对原告诉称被告非法使用原告专有技术制造1300型宽带砂光机的事实，被告辨称：1300型宽带砂光在我国有众多生产厂家，其性能、指标也已由国家有关公布，因此，该技术已丧失秘密性，是公开技术，被告生产不构成侵权。在此，笔者认为原告主张的是侵权技术专有权不是产品，从而回击了被告实际上是在混淆产品与生产产品所使用的技术之间的概念，回避其生产该产品所使用的技术系原告的专有技术，以图推脱其法律责任。

    二是，一项技术在不同地域环境中，“公开”状态与“秘密”转台的区别。

    科学技术发展的阶段性和连贯性有机地联系在一起。人们在科学技术不同发展阶段，对科学技术的感知能力是不同的。一项科学技术在经济技术较为发达的地域已进入公有领域，而在经济技术较为落后的地域则可能尚未能为公众所了解和掌握。这种情况在当前出现较多。如从当前国际技术贸易来看，发展中国家从发达国家引进的许多技术，在发达国家已普遍采用并已“公开”。但这些技术公开的通常只是此项技术的某些物质表现形式，诸如图纸、技术原理、工艺流程等，而不是该技术的全部内容。这些技术本身仍含有对于发展中国家来说难以获知的秘密内容。发展中国家单凭公开的设计原理尚无法利用这些技术。也就是说，在发展中国家的地域环境内，尚有保密以图技术优势的价值。因此这类技术在发展中国家仍然为掌握该项技术的权利人所“专有”。这也是技术贸易长久不衰，并且发展迅猛的根源之一。类似情况在我国的沿海经济较发达地区与内地经济较落后地区之间同样存在。因此，看一项技术是否存在着秘密性，不能偏离该项技术所处的外界环境一概而论。

    三是，对一些商务性信息，已经公开的技术信息与使用这些技术信息的方式的区别。

    在市场经济中，以市场行情的一些市场营销所必需的信息往往不只是一人祸少数儿个人知道，但对这些商业信息如何使用，却因人而异。因此，当使用这些公开的商务性信息方式成为权利人意图保密的对象时，这些使用方式也会成为权利人的专有技术。这一点在实践中应加以充分注意。

    四是，因技术持有的方式不同，合法持有与非法持有的区别。

    秘密性是专有技术得以存在的前提。秘密性是否存在因人而异，一项技术为某人独占，密不外传，其秘密性固然无可争议。随着经济往来，该技术通过技术交流（包括技术援助、技术贸易、联营等）或者他人进行科技攻关等合法途径，是了解、知晓、利用该技术的秘密的范围日益扩大，秘密的程序逐渐缩小，但是对于那些尚未掌握该技术的人来说，秘密性仍然存在。那些泄露、窃取或以不正当手段买卖、使用专有技术的侵权人，不能以该技术以被他人知晓为由来对抗权利人的主张。或者说，某项专有技术的非法持有者不能以第三方合法持有该专有技术为由来否定改专有技术的秘密性。

    第二、侵权行为的认定

    侵权行为是确定侵权人承担侵权责任的前提，追究侵权人的法律责任首先应确定侵权人实施了侵权行为。在专有技术领域的侵权，一方面表现为侵权人实施破坏专有技术的秘密性，使专有技术的秘密性相对于权利人以外的其他人得以丧失，从而造成权利人以外的其他人使用该项权利的既定事实；另一方面，侵权人窃取、利诱或为谋利而泄露权利人的专有技术，往往只会暗地里实施，具有很强的隐蔽性。这就必然加大了律师的查证难度。同时在技术领域，除专利技术外，“谁拥有、谁”使用已成为各家共识。因此，要证明对方“拥有”或使用一项技术具有非法性，可谓难上加难。这一现实，即要求律师本着对当事人负责，对法律负责的态度，不辞辛苦，不畏艰难，不放过任何蛛丝马迹，搜集、查取证据，以证明侵权行为；还要求律师灵活运用已掌握的证据。恰当运用推定有助于准确的认定侵权行为人。

    1992年7月4日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》地75条第3项规定，“根据法律规定，或已知事实，能推定出另一事实的，当事人无需举证。”根据这一规定，权利人及代理律师如果要适用推定来认定对方对权利人的专有技术实施侵权行为，首先必须掌握必备的证据证明对方确实在使用权利人的专有技术。证明对方使用该技术的主要证据应当是该专有技术的载体，被对方所占有或控制。如相同或明显衍生自该专有技术图纸的图纸，客户名册或通讯录，权利人与客户签订的经济合同，聘用期间曾在权利人处供职并已掌握该技术的技术人员等等。其次，对方使用该技术违背了权利人的意愿，即权利人对该技术采取了相应的保密措施，并从未直接向对方或者通过他人向对方转让过该技术，而对方未能提供有效证据证明他所使用的技术的合法来源，如技术开发资料，或通过对权利人制造、销售的产品实施反向工程而掌握该技术所必需的拆卸、测绘、分析资料，或从塌方合法或善意取得该项技术的转让合同等等。这时，可以合理推定对方为侵权人，其使用该项专有技术的行为是一种侵权行为。

    正确的使用推定，是确定侵权行为人的一种基本方法，也可以说是一种举证责任转移。被指控以防完全有可能举出充足的证据一证明其技术来源的合法性。因此，当律师在代理此类案件时，必须慎之又慎，在具体从事专有技术侵权案件的代理活动中，先运用推定当作假定，然后，通过正常途径，取得侵权事实的有关证据，形成证据链，以证明正确无误后，方代理受害人提出诉讼，以免推定失误，给当事人带来不必要的讼累。

    另一方面，权利人对其所拥有的技术及否有保密地意愿和措施，是认定专有技术侵权的根据之一。

    专有技术是基于权利人将其技术信息处于保密状态而形成对该技术信息的一种事实上的占有，因此，权利人是否实际占有该技术信息，除该技术信息尚未进入公有领域，为他人所掌握之外，还取决于其是否有意愿使该技术信息秘而不宣，并采取合理的保密措施以体现权利人的主观意愿，如对雇员施以种种限制或制约，向公众发出某种声明或警告。，限制非有关人员进入使用专有技术的场地。或制定各种有关保密制度或资料的保密性分类标准等。如果某人在开发获得某项技术之初，并未认识到或忽视该技术可能带来的经济利益，未对该技术信息采取有效保密措施，反而公之于世，是之进入公有领域，那么当这个人意识到自己已失去技术优势而丧失了可能赚取的经济利益时，他已无权阻止他人使用该技术，因为他已放弃了拥有这项技术的权利；或者说他已经许可或默认其他人使用该项技术。

    第三、证据的取得

    世人常讲：“要想人不知，除非己莫为”。事实是客观的。专有技术侵权，同其他侵权行为一样，只要实施了侵权行为就不可避免的会留下侵权行为的蛛丝马迹。在现代社会，由于社会分工不同，产品的生产、销售是一项环环相扣的系统工程，并非侵权行为人独家能够从事的。这必然扩大了知情人的范围。例如，侵权行为人非法获取专有技术，旨在将不劳而获的技术用于复制同类产品，投入市场成为权利人的竞争对手，掘取高额利益。为占领市场，侵权行为人离不开对该产品进行宣传。这就涉及到披露相关的技术数据.