法官制作的《工作记录》之证据效力

　　案情介绍：

　　申请人(一审原告、二审被上诉人、再审申请人)：天津市某公司。

　　被申请人(一审被告、二审上诉人、再审被申请人)：张某某、孙某某

　　某年某月某日，某公司(以下简称甲公司)起诉至天津市河东区人民法院，请求法院判令张某某、孙某某将借用甲公司的坐落于天津市河东区××里5号楼×门×××室房屋腾出返还甲公司。

　　天津市河东区人民法院一审查明诉争之房，产权人为甲公司。庭审中，甲公司及张某某、孙某某均认可该房屋现仍为张某某、孙某某占用。有张某某签字、甲公司盖章的某年某月某日的《承诺书》载明“一、乙方(张某某)承诺协助给甲方(甲公司)办理××里小区1号楼后空地建楼相关手续，如办成(以规划建设许可证为准)甲方必须按承诺执行(详见第二条)。二、甲方承诺如办成(以规划建设许可证为准)将河东区××里5号楼×门×××号房间出售给乙方，价格执行原价8万元(大写：捌万元整)，做为一次性的奖励。三、此房出售给乙方，甲方负责办理房屋产权证及一切相关手续，费用由甲方负责……”此后，天津市规划局河东区规划分局下发××里小区配套公建项目《建设工程规划许可证》，该项目现已建成。张某某未向原告公司交纳购房款。本案诉讼过程中张某某在原审法院起诉甲公司要求：甲公司依《承诺书》之条款，将河东区××里5号楼×门×××房屋出售给张某某，并按《承诺书》第三条约定为张某某办理房屋产权证及一切相关手续。张某某起诉后本案即中止审理，后该案张某某撤回起诉。

　　该院一审认为，法人的合法民事权益受法律保护。甲公司作为涉诉房屋的实际权利人，对该房享有占有、使用、收益、处分的权利，甲公司虽曾同意张某某、孙某某暂时借用涉诉房屋，但距今已过十余年，甲公司现以诉讼形式要求张某某、孙某某返还原物的诉讼请求符合法律规定，应予支持，张某某、孙某某应将涉诉房屋腾空、交还甲公司。关于张某某、孙某某辩称与甲公司签订了承诺书并成功办理了建设工程规划许可证，涉诉房屋应当作为劳务报酬以8万元卖给张某某一节，张某某在本案审理中已就此在原审法院提起过诉讼，要求甲公司依承诺书条款将涉诉房屋出售给张某某并办理产权手续，而该案张某某最终未待法院作出裁决而撤诉，系自愿放弃诉讼权利，被告的证据不足以证实其此项主张合法有效，因此本案中原审法院对张某某的此项答辩意见不予采纳。

　　综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十九条的规定，判决：张某某、孙某某将坐落天津市河东区××里小区5号楼×门×××室的房屋一套全部腾空，交还某公司。

　　张某某、孙某某不服一审判决，向天津市第二中级人民法院提出上诉。请求撤销原审判决，并改判驳回甲公司在原审的诉讼请求。

　　天津市第二中级人民法院二审查明的事实与一审一致。该院二审认为，张某某、孙某某借住于诉争房内，对此双方均没有异议，该院予以确认。某公司承诺张某某协助其办理××里小区6号楼后空地建楼相关手续，如办成甲公司承诺将诉争房出售给张某某，价格执行原价80，000元作为一次性的奖励，由此可以看出这种承诺有报酬的因素。在原审法院卷中，有某公司的原法定代表人宋某某的证言及原审到天津市规划局河东区分局了解的情况工作记录、天津某北工程勘察设计有限公司出具的情况说明，可以证明张某某参与办理了××里小区6号楼后空地建楼相关手续。张某某在2011年2月22日主管部门下发××里小区配套公建的建设工程规划许可证后，其对诉争房的占有使用是否包含了报酬的因素，原审法院在对此没有得到解决的情况下，直接判决张某某、孙某某腾房依据不足，处理欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定;判决如下：一、撤销天津市河东区人民法院民事判决;二、驳回天津市某达实业公司在原审的诉讼请求。

　　某公司不服二审判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院作出民事裁定驳回天津市某达实业公司的再审申请。某公司向天津市人民检察院第二分院申请监督。

　　天津市人民检察院第二分院审查后认为，本案认定基本事实缺乏证据证明，向天津市人民检察院提请抗诉，天津市人民检察院完全支持了抗诉意见，认为二审判决依据“甲公司原法定代表人宋某某的证言、一审法院到天津市规划局河东区规划分局了解情况的工作记录及天津某北工程勘察设计有限公司出具的情况说明”认定张某某参与办理××里小区6号楼后空地建楼相关手续，属认定基本事实缺乏证据证明。第一，证人宋某某未出庭佐证，违反法定程序。第二，一审法院调查收集的《工作记录》，不符合法定形式。第三，一审法院调查收集的《工作记录》不属于人民法院调查收集的证据范围。故天津市人民检察院依法向天津市高级人民法院提出抗诉。

　　评析意见：

　　本案的关键点是人民法院自行调查收集的证据应如何认定，法院主动行使调查收集证据的权力，应遵循什么样的法定程序。对于这个问题的认识，理论界和实务界的研究尚未深人。在实践中，存在某些法院随意行使调查收集权的情况。法院调查收集权的大小，与民事诉讼采取何种诉讼模式有关。

　　根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条的规定，将法院调查收集证据分为两类：一种是法院主动调查和收集证据。(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。另外一种是法院以当事人的申请调查收集的证据，根据该司法解释九十四条的规定，有(一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

　　按照上述分类，法院依职权调查收集的证据指向的内容分为实体事实和程序事项两方面。但对于这两类证据是否适用同样的证明规则，并没有明确的法律规定。

　　笔者认为，对于实体事实和程序事项，要适用不同的证明规则。可以借鉴刑事诉讼中的严格证明与自由证明的概念。对于法院依职权调查的程序事项可以“自由证明”。所谓自由证明，是指不必拘泥于法定的形式，这样也不会对当事人的实体权利带来不利的影响。而对于法院调取的实体事实，应采用“严格证明”，即该证据必须符合《民事诉讼法》六十四条规定的证据种类，必须经过法定的举证、质证环节，这是因为“任何人不得既是原告又是法官”。

　　具体到本案而言，一审法院制作的《工作记录》是其行使调查权形成的载体，其内容对张某某参与办理规划许可证的事实起到证明作用，并且二审法院将其作为定案依据使用，并据此改判。《工作记录》对于案件实体事实的认定起到了举足轻重的作用，并且装订在法院的正卷档案中，对外公开。所以，应当将其视为法院调取的证据来看待，而不能认为是法院的内部记录。而根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十七条人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。本案中，该份《工作记录》，既无调查人也无被调查人、记录人的签名、盖章，在证据形式上存在重大瑕疵，无法反映其调查的真实情况。且该《工作记录》为孤证，与其能够佐证的宋某某证人证言由于证人没有出庭而不能作为证据使用，勘察设计公司出具的情况说明则没有单位负责人签名或盖章，同样存在证据瑕疵。《工作记录》的证明内容存在不确定性，二审法院直接将证据形式和证明内容均存在瑕疵的《工作记录》作为定案依据使用，属于认定的基本事实缺乏证据证明。

　　【处理结果】

　　天津市高级人民法院经审理认为，二审法院认定张某某参与办理××里小区6号楼后空地建楼相关手续，认定该事实的依据是宋某某的证言、一审法院到天津市规划局河东区规划分局了解情况的工作记录及天津某北工程勘察设计有限公司出具的情况说明。一审法院制作的《工作记录》既无调查人也无被调查人、记录人的签名或盖章，不应采用。且另外两个证据也存在形式上的瑕疵，不应采用。抗诉机关关于该基本事实认定缺乏证据证明的意见应予支持。裁定撤销一、二审判决，发回天津市河东区人民法院重审。