确定子女抚养权可引发竞争机制

　　婚姻纠纷当事人解除时，如对哺乳期后没有相应识别能力的子女随哪一方生活不能达成协议，双方分别主张要求抚育子女或同时推卸抚养，人民法院审理时可以当庭进行竞争或竞价。此类婚姻纠纷包括各类离婚纠纷、解除关系纠纷。

　　一、建立该规则的意义

　　由于我国实行计划生育政策，我国社会已进入第一代独生子女组建家庭的历史阶段，这种现象在沿海地区、广大城镇尤为突出。有关当事人在解除婚姻关系时对子女的有时不能达成协议，分歧较大。以往的实践是对有识别能力的子女抚养征求该子女意见，哺乳期内子女原则上判随女方生活，对哺乳期后不具有识别能力子女的抚养，是由承办法官根据双方的意思表示、子女现状、双方能力、传统习俗及照顾女方因素进行判定。难免有一方当事人不服，意见大。部分案件有暗箱操作之嫌，引起上诉或缠讼，甚至直接给未成年子女造成心灵的更大伤害。

　　二、建立该规则的法律依据

1、父母子女亲权关系主要是基于血缘关系等而产生，男女双方共同孕育子女，对子女应享有平等的亲权、抚养权利和责任。《》第23条、第25条第1款、第27条第2款明确规定，父母同时享有保护和教育未成年子女的权利、义务。

2、民事权利的行使应依法得到充分张扬。我国调整婚姻的法律主要是民法通则，婚姻法及相关司法解释。这些法律在保障子女权益前提下保障婚姻双方当事人充分享有平等的权利。亲权、抚养权的行使也不应受到法外限制和剥夺。因此人民法院在确定谁直接抚养子女应尽量少“自由心证”，厚此薄彼。

3、依据现行婚姻法第36条第2款规定，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议的，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。该规定确立了司法权的最后调整。笔者认为司法权追求公正、公平、公开。与其司法权直接自由心证，不如由司法权设立一个透明的公平竞争机制以寻求符合规律的公正。

　　三、竞争机制的具体规则

1、双方均主张抚养子女。由双方分别陈述子女由其抚养的可能性、有利条件、免除对方义务条件。允许一方质询，对方陈述甚至举证证明自己的主张。一方提出的条件给予子女权益最大化保障的胜出。

2、我国法律反对遗弃家庭成员，父母对子女应尽义务。但现实中不排除有这样那样的主客观因素，双方均不积极主动直接抚养子女。人民法院处理案件应化解矛盾，尽量避免家庭矛盾社会化，维护子女权益。设立竞价机制，子女随对方生活，一方应提供什么保障、履行什么物质义务。给予物质条件高的一方胜出。

　　四、事后救济

　　竞争和竞价后子女随一方生活，应产生事实效力。但其后子女随一方生活，如出现了不利于子女成长或直接抚养人无力抚养的情形，对方或子女可依据婚姻法第37条第2款及有关民事政策规定，就抚养费用或变更抚养关系等问题另行起诉或协商处理。

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