商品房买卖认购书（协议）中的“定金”问题 案例分析
来源： 忆通律师网 作者：海涛 时间：2008-12-10 点击： 843
案例：
我于2008年11月15日与开发商签订了《北京市商品房认购书》。认购书中第四条第二款约定在支付定金之日起三日内与开发商协商商品房买卖合同的相关条款，我已经于签定认购书当日支付了两万元定金，且与2008年11月16日、2008年11月17日、2008年11月18日与开发商就商品房买卖合同的相关条款进行协商，我要求补充条款：我以按揭贷款方式支付购房款，若未被银行批准，开发商应无条件退还首付购房款和定金，但是开发商拒绝增加该条款，并拒绝修改、删除<<商品房买卖合同>>附件5中特别约定第二条:如果银行按揭未被批准,5日内付清剩余的购房款，故双方没有就商品房买卖合同条款达成一致意见，依据在2008年11月15日签定的<<北京市商品房认购书>>中第六条,认购人在第四条第二款约定的期限内与出卖人协商商品房买卖合同的相关条款,但双方未达成一致意见,自第四条第二款约定的期限届满之次日起超过7日的，本认购书自动解除；出卖人应当在本认购书解除之日起30日内将已收取的定金退还认购人。
我要求退还定金2万元。我有证据（人证，朋友当时和我去协商的，录音：和开发商协商合同条款时的，录像：用手机拍摄的协商条款时，照片也是协商时的，邮局发的函件：协商条款）证明已经和他们协商过，且最后协商未成功我还写了个退款要求，但是这个退款要求他们拒绝签字，只能交给销售人员让他们上交。
现在签订的购房合同认购书已经自动解除了，请问怎么样能要回定金呢？一定要通过诉讼才能要回吗？在此期间，我和他们的销售人员沟通过，她一直说，他们公司法务部在处理此事，有消息了告诉我，可是这样光等下去，他们怎么会退钱呢？有什么更好的办法吗？谢谢律师回答。
法律分析：
根据您提供的案件情况，您和开发商之间的“定金”应该是一种订约金。定金，作为《中华人民共和国担保法》规定的一种担保的形式，作了这样的规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”并且，《最高人民法院关于适用“中华人民共和国担保法”若干问题的解释》第115条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”因此，定金是一个严格的法律词语，只要在合同中约定了“定金”字样，则必需严格遵照法律对定金的规定来理解和适用，即交纳定金一方违约，收取定金的一方定金不退，而收取定金的一方违约，则双倍返还定金，这种定金适用规则，是法定的，是不允许双方当事人更改的。
本案中的认购书只是确定了双方签订正式商品房买卖合同的义务，而对具体房屋的买卖没有作详尽约定，那么双方在订立正式合同中必然会尽量的维护自身权益，为自己争取更大的利益，这也是无可厚非的，不能因此说一方是去故意的不履行认购书中约定的合同义务，所以出现双方因商品房买卖合同的具体条款不能协商一致而导致合同不能签订的，不属于双方违约。依据《最高人民法关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归则于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同不能签订的，出卖人应当将定金返还买受人”。所以本案中的“定金”应理解为一种订约金，房屋买卖合同的预付款。
依据《最高人民法院关于适用“中华人民共和国担保法”若干问题的解释》第118条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，那么您交纳的2万元，应当认定为作为您购买商品房的预付款，出现违约事项时，只能按照预付款的规则进行处理，法律依据是：《商品房销售管理办法》第22条第二款规定“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”
另外因为您和开发商签订的<<北京市商品房认购书>>对此做了约定，所以若开发商在认购书解除之日起30日内没有把定金退还给您，您就可以到法院提起诉讼，诉讼时效是两年。
若开发商一直找藉口不予退还定金给您，您可以考虑尽快到法院提起诉讼，建议您聘请律师，这样可以提高您维权效率。
目前在我国的商品房买卖过程中，购房者与房地产开发商直接签订正式商品房买卖合同的情况极少，绝大多数都是购房者先与房地产开发商订立一份认购性质的预约合同，而购房者要交给房地产开发商一定数额的定金或认购金，往往都带有为签订正式商品房买卖合同提供保证的作用。然而，正如本案，认购书的作用只是确定将来双方有义务订立正式的商品房买卖合同，而不详细涉及具体的房屋买卖的具体事项，则一旦在签订正式合同时双方对合同的具体条款不能协商一致或开发商设置的条款不公平，开发商很多都以不退定金或认购金相威胁，定金和认购金从担保正式合同签订变成了开发商要求购房者必须按其要求签订商品房买卖合同的工具，使其法律功效在实际中变了味。通过本案的分析，希望购房者能对商品房认购书定金或认购金在法律上是如何适用的有个初步的了解，不要害怕失去订约金而非要和开发商签订正式的商品房买卖合同不可；也不要害怕失去订约金而不敢坚持维护自己的合法利益，在与房地产开发商签订正式房屋买卖合同时接受一些不公平条款。
问题的研究
在商品房买卖过程中，先签一份认购协议书然后交付定金，在有些地方干脆连认购协议也没有，直接交付一定数量的定金，待楼盘开盘后再签订商品房买卖合同，这已成为商品房买卖的一个惯例。然而，在具体实践中，有关“购房定金”的纠纷屡见不鲜。特别是一些购房者在交完定金后，由于种种原因不想买下订购的房子，那么在这种情况下，购房者已付的定金到底能不能退还？针对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，分析如下：
A． 相关法条
1． 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《商品房买卖合同解释》）第四条 “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
2．《商品房销售管理办法》第二十二条 “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。
符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”
3．《城市商品房预售管理办法》第六条 “商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”
4．最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第一百一十八条 “当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。”
B．适用与分析
一、 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，该定金在性质上为立约定金。所谓立约定金，是为保证正式缔约的定金。当事人订立合同已经做了必要准备，相互间就合同内容已基本取得一致，但因为存在一些未定情形，当事人不愿意放弃成立合同的机会，于是采取立约定金来实现当事人之间的相互信任，以求最终成立合同，完成交易。当事人约定立约定金的，交付定金的当事人无故拒绝订立合同时，丧失定金，收受定金的当事人无故拒绝订立主合同时，应当双倍返还定金。
注意： 在商品房买卖合同订立前收取的款项，可能为担保金、订约金、押金、订金或者预付款等，对这里所讲的定金一定要约定清楚，一是明确写明为交付“定金”，或者明确约定该款项的处理办法为：认购人不按照约定订立商品房买卖合同的，该款不退，出卖人的原因不能订立商品房买卖合同的，双倍返还。这种约定实际上定金性质。只有明确约定是定金的，才适用定金法则，否则，“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。”
二、“定金”究竟该不该退，要区别情况对待：
（一)．开发商应当返还定金的情形：
1.“因不能归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”。开发商通过认购方式向购房人收受定金作为订立《商品房买卖合同》担保的，如果因属不可归责于当事人双方的事由，导致《商品房买卖合同》未能订立，则开发商应当将定金返还买受人。
“因不能归责于当事人双方的事由”怎么认定？
a．业界人士均认为，双方仅仅因正式合同、有关补充协议之内容无法达成一致，而与认购意向书内容无关，致使签约不成的，则双方不存在违约行为，属于“因不能归责于当事人双方的事由”，开发商应将定金全额返还购房者。如：《认购协议》并未明确约定商品房的价格、面积、朝向等具体条件，而是把这些条件留待以后由双方协商，若后来双方不能就这些条件协商一致，导致不能签订《商品房买卖合同》，此时，因当事人双方对《商品房买卖合同》未能订立均没有过错，故开发商应当将定金返还买受人。
b．因不可抗力或者政府原因导致合同不能订立的，属于“因不能归责于当事人双方的事由”，开发商应将定金全额返还购房者。
2. 不符合商品房销售条件的，或者开发商向购房人提供的证明文件不真实或有瑕疵，致使未能订立《商品房买卖合同》的，开发商向买受人收取的定金应当返还。如果开发商本身不具备房屋销售或预售条件，导致《认购协议》无效的，开发商应返还定金并承担缔约过失责任。
《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定： “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”
3．没有明确约定为定金性质的预收款项，不管谁的原因未能订立商品房买卖合同的，开发商应当返还。
《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定： “符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”
(二）开发商有权拒绝返还定金的情形：
如果因购房人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定，开发商有权拒绝返还定金。购房人一方的原因常有：
1、《认购协议》已就日后签订的商品房买卖合同的某些条件作了明确约定，而购房人却不同意按这些条件签订《商品房买卖合同》，导致未能订立商品房买卖合同，显然购房人明显存在违约行为，故开发商有权拒绝返还定金。
2、《认购协议》明确约定购房人必须在一定期限内与开发商商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，否则定金不退。购房人故意拖延，不按照《认购协议》规定的日期前往签订商品房买卖合同的，属购房人违约，开发商有权拒绝返还定金。
(三）开发商双倍返还定金的情形：如果因开发商一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定，开发商应承担双倍返还定金的违约责任。开发商一方的原因常有：
1．开发商提出与《认购协议》约定不同的条件，致使《商品房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约责任。
2．由于开发商的原因而不是政府原因，小区配套设施、绿地草坪等规划做了变更，致使《商品房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约责任。
3．《认购协议》明确约定在一定期限内商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，如果开发商在上述期限内将该认购房屋转售第三人或与第三人再次签订《认购协议》，导致双方不能签订《商品房买卖合同》的，属开发商违约，应双倍返还定金。
(四）《商品房买卖合同解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
如果认购书中对商品房的价格、房号、面积、朝向等主要问题做了约定，就具备了商品房买卖合同的主要内容，如果出卖人已经按照约定收受购房款的，则该《认购协议》应当定性为商品房买卖合同。那么，协议中如果涉及定金问题，则依据《合同法》、《担保法》之规定来处理。
