非法持有毒品罪

一、继续犯问题

需要明确的是，持有本身不具有危险性，如在盗窃既遂后将财物持有的情形，持有财物并不能造成更大的财产损失，因此，只能作为状态犯处理。对于持有型犯罪能否作为继续犯处理，取决于持有是否具有危险性。相较于非法持有枪支罪，非法持有毒品并不具有危险性，因为对于前者，枪支在行为人手中可能造成十分严重的后果，而毒品在行为人手中最多使其吸食，一旦进入流通领域也可控制，因此不需要再次评价法益侵害，故不存在刑法提供持续打击的必要。因此不宜简单认为非法持有毒品罪属于继续犯。但以下情况应注意：一是在持有时不知该物品是毒品，在明知是毒品后继续持有的，从明知之日起可认定为非法持有毒品罪。二是为了更好保护法益，在持有毒品期间，其他人参与成立共犯，这与继续犯类似。同时，继续犯的判断也影响着非法持有毒品罪溯及力的判断。如果认为该罪属于继续犯，会得出在非法持有毒品期间法律变更的应适用新法的结论，但这无疑会使得对行为人处罚过于严厉，因此，应该认为非法持有毒品罪不属于继续犯，适用“从旧兼从轻”原则处理。

二、自首的认定

不能认为行为人有说明毒品来源去向的义务，否则行为人成立自首几乎不可能。因此，行为人主动投案，如实供述持有毒品的事实的，应在量刑上予以肯定，应认定非法持有毒品罪的自首。若行为人进一步交代毒品的来源或去向，构成相应犯罪的，如贩卖毒品罪，则应成立相应犯罪的自首，同时由于该批毒品已经明确来源去向，便不再定非法持有毒品罪，而成立其他相应犯罪。

三、追诉时效的认定

根据刑法第89条，如果认为非法持有毒品罪属于继续犯，就会得出该罪追诉期限从持有结束之日起计算的结论，导致在追诉时效的处理上比作为即成犯的贩卖毒品罪对行为人更为不利。由此，笔者认为，非法持有毒品罪与非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，其追诉期限应从持有之日，而非从结束持有状态之日起计算。退一步说，即便认定非法持有毒品罪为继续犯，也应同挪用公款罪一样处理，后者从“挪出”时进行认定，前者也应从持有时进行计算，而非持有结束时。

四、既判力的判断

行为人就所持毒品的来源去向进行交代，只是因为证据不足不能按相应犯罪进行处理，在搜集到相应证据后，应撤销原判决仅以相应犯罪论处，如贩卖毒品罪，而不应同时让行为人就同一批毒品成立包括持有犯罪在内的两罪。